裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上更(二)字第9號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上更(二)字第9號上訴人即被告 曾志宏 選任辯護人 張景堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第926號中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第13438號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾志宏共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年陸月。扣案之第二級毒品MDMA共肆顆（合計驗前淨重壹點零壹壹公克，驗後淨重零點玖伍肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、曾志宏明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，且明知在「唐Ｏ會館KTV」內穿梭，兜售毒品之某不詳姓名成年人，係販賣毒品之人，竟基於與之共同販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意聯絡，於民國（下同）100年4月22日凌晨3時許，在高雄市○○區○○○路○○○號11樓之「唐Ｏ會館KTV」K10包廂內，與佯以新臺幣（下同）2000元之代價，購買第二級毒品MDMA共4顆之執行查緝妨害風化及毒品勤務而喬裝顧客之員警顏Ｏ宏達成協議後，曾志宏未察覺係員警顏Ｏ宏為取締毒品而佯以買賣毒品，即向顏Ｏ宏收受2000元，嗣並與先前即明知該不詳姓名販賣毒品之成年人，共同洽商販賣第二級毒品MDMA予顏Ｏ宏事宜後，即推由曾志宏交付第二級毒品MDMA共4顆予顏Ｏ宏，嗣顏Ｏ宏表明警察身分，與在場埋伏之喬裝員警黃Ｏ中、蔡Ｏ宏、林Ｏ松、陳Ｏ廷共同以現行犯之身分逮捕曾志宏，而曾志宏因而共同販賣第二級毒品未遂，並當場扣得第二級毒品MDMA共4顆（合計驗前淨重1.011公克，驗後淨重0.954公克），始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人李Ｏ慧之警詢筆錄，屬於審判外之言詞陳述，本院又查無可認為較可信之特別情況，且亦非為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項分別定有明文。查除上開說明外，本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及辯護人均同意引為證據，被告亦未爭執其證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，依上開規定，應認有證據能力。
乙、事實之認定：
一、訊據上訴人即被告曾志宏固坦承其於上開時、地擔任包廂服務人員，惟矢口否認有上開販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：顏Ｏ宏說助high的東西是我直接叫他買的，我根本沒有這樣講，從頭到尾都是他在問，我們在那裡場所工作多少會看到有客人在用，那時我看過二、三次有人在賣那種東西，他一講我心裡就有個底，當時我沒有跟他說我們這裡有，我是跟他說我們這邊沒有，他說要我幫忙，我說好我找找看，第一次我出去，我找不到，我出去就忙我自己的事情，第二次我就進去跟他說抱歉我真的找不到，他叫我再找找看，我說好，我出去還是忙我的事，到第三次我在外面碰到「小蜜蜂」，我告訴「小蜜蜂」某間包廂有人要東西，我叫他過去，我不曉得他有沒有進去，第三次我進去，顏Ｏ宏就把我拉去廁所，他就拿出搖頭丸說這要怎麼用，我說我不曉得怎麼用，他就說要叫小弟「罐頭」進來看看要怎麼用，他過來就說我涉嫌販賣毒品，我說並不是我交給他的，「罐頭」說顏Ｏ宏說是我拿給他的，我說你又沒有親眼看到，你什麼都不曉得，就說是我拿給他的，我們在廁所有起一點爭執，他就把我抓起來。我在作筆錄有說顏Ｏ宏要我幫忙找時，有丟2000元給我，我就出去找，我第二次找不到時我就還給他了，第三次我看到「小蜜蜂」就叫他去找顏Ｏ宏。如果顏Ｏ宏真的有拿2000元給我，2000元並不是大數目，我如果在賣，我一定會放在口袋出去外面拿藥回來給他，但我身上並沒有被搜到2000元，毒品並不是我拿給警察的，也不是我賣的云云。
二、經查：㈠被告曾於上開時、地擔任包廂服務人員，經喬裝顧客之員警
顏Ｏ宏向其詢問有無助興之東西後，即向顏Ｏ宏收取2000元，被告走出包廂，之後又進入包廂，過了數分鐘外面有不詳姓名之成年人在叫被告，被告又離開包廂，站在包廂的門口，該不詳姓名之成年人就拿毒品給被告，被告就拿進去包廂，並交付扣案之第二級毒品MDMA共4顆予顏Ｏ宏，嗣經警顏Ｏ宏、黃Ｏ中、蔡Ｏ宏、林Ｏ松、陳Ｏ廷在包廂廁所逮捕之事實，業據被告自陳：其負責包廂服務，曾收受顏Ｏ宏欲購買毒品所交付之2000元等語在卷（見原審卷第25頁、59反面）。復經證人即喬裝顧客之員警顏Ｏ宏於偵查及原審審理中均具結證述綦詳，於偵查中證稱：「（當天如何查獲曾志宏交易搖頭丸？）有一位花名叫橘子的小姐（本院按，係指李Ｏ慧）示意，如果我們要什麼毒品就找小J曾志宏，因為當天洪Ｏ鴻已經跟橘子買到搖頭丸，所以橘子就示意我如果要再買的話就找小J。之後洪Ｏ鴻他們就出去了，小J還在包廂內，我就問小J有沒有好玩的，他就當場問我『你是要買毒品是不是』，他又問我『你怎麼知道要向我買毒品』，我回答是小姐告訴我的，他又說『你要買粉仔或粒仔』，我說要買粒仔，他就跟我介紹價錢，粉仔1包1千500元，粒仔
1粒500元，他又問我要幾顆，我說要4顆，他說4顆剛好
2千元，我就拿2千元給他，他拿了之後就出去約2分鐘，之後又進入包廂，過了5分鐘後因為外面有少爺在叫他，他又離開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾志宏，他就拿進來交給我，他交給我後我就當場把他逮捕。當時在包廂的員警有黃Ｏ中、蔡Ｏ宏，他們二人是前金分駐所警員，另外還有林Ｏ松，他是我們分局行政組的警員，陳Ｏ廷是我們分局五福派出所警員。」等語（見100年度偵字第13438號卷第45頁）；於原審中亦為大致相同之證述，並證稱：「（你拿2000元給被告？）是，我給他錢後，被告就離開包廂，大約5至10分鐘就進來，進來沒多久後，又出去，再進來就把毒品拿給我了。」、「（在此之前，有無你拿錢給被告，被告再退錢給你？）沒有，就只有給他一次」、「（被告是在包廂何處交付MDMA及搖頭丸給你？）包廂靠近電視螢幕前面，我坐在螢幕正前面」、「（被告拿MDMA即搖頭丸給妳，你就當場逮捕？）是，我說一人施用一半，就把被告帶進廁所，我就在廁所逮捕，當場我怕警力不夠，所以還叫一位員警進來」、「他面對包廂，我怕他會逃跑，也為了不驚動店家」、「（被告交付你的毒品有無包裝？）夾鏈袋，裏面有
4顆MDMA即搖頭丸」、「（有無在被告身上查獲現金2000元？）無，只有毒品」、「他拿錢出去後，進來沒有毒品，之後有人叫他，他在門口拿完，就拿毒品進來給我」、「（從你拿錢給被告到他進來拿毒品給你這段期間有無其他人進來包廂？）無」、「（扣案MDMA即搖頭丸4顆是被告直接交給你？）是」等語（見原審卷第50至53頁）。證人即喬裝客人之員警黃Ｏ中於偵查中證稱：當天我負責支援，在包廂內看到被告手包著，沒有看到是什麼東西，把一個東西交付予顏Ｏ宏，顏Ｏ宏後與被告一同進入廁所，並招手叫我進入廁所，我看到顏Ｏ宏手上有4顆藥物，即告知被告權利，被告拒捕，我將其一手上銬，並由包廂內之同仁合力制伏（見偵卷第53頁）；證人即喬裝顧客之員警蔡Ｏ宏於偵查及原審審理中證稱：當天一開始包廂內之人員一起唱歌喝酒，後來被告有帶一包約50元硬幣大小白白的東西進入包廂，在唱歌螢幕前交付予顏Ｏ宏，在這期間並無其他人進出包廂，後來顏Ｏ宏與另名員警黃Ｏ中一同進入廁所，聽到扭打的聲音，被告抗拒逮捕，大家合力把被告逮捕等語（見偵卷第54頁，原審卷第33至35頁）；證人即喬裝顧客之員警林Ｏ松於偵查中證稱：當天我是支援查緝毒品、妨害風化勤務，我看到被告、一位小姐及一位同事竊竊私語，後來被告就拿一包東西找該位同事，該位同事就把被告帶到廁所，之後就找另名同事進去支援等語（見偵卷第52頁）；證人陳Ｏ廷於偵查中證稱：
我看到我們同事將被告帶入廁所，出來要我們控制場面，因為被告反抗等語（見偵卷第53頁）。證人顏Ｏ宏、黃Ｏ中、蔡Ｏ宏、林Ｏ松、陳Ｏ廷均係執行公務之員警，又與被告並不相識，亦無仇隙，此為被告供陳不諱（見原審卷第59反頁），渠等自無誣陷被告之必要；而證人林Ｏ松亦同時陳稱：「小J和我同事買賣毒品的過程我沒有看到」、證人陳Ｏ廷同時證稱：「（你進入包廂內有無看到毒品買賣情形？）沒有。因為我坐在比較角落，所以沒有看到旁邊的情形」（見同上偵卷第52頁），證人顏Ｏ宏有如上述，於原審同時證稱：「（有無在被告身上查獲現金2000元？）無，只有毒品」等語，均未無中生有，益證上開證人均係據實陳述。至於證人顏Ｏ宏就其拿2000元給被告後，被告交付毒品之時間，有如上述，於偵查中證稱：我就拿2千元給他，他拿了之後就出去約2分鐘，之後又進入包廂，過了5分鐘後因為外面有少爺在叫他，他又離開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾志宏，他就拿進來交給我等情，於原審證稱：我給他錢後，被告就離開包廂，大約5至10分鐘就進來，進來沒多久後，又出去，再進來就把毒品拿給我了等語，以此細節，難期證人詳記，應以其於偵查中之證述較接近案發時間，為可採；且難執此而否認證人顏Ｏ宏上開證述被告有販賣第二級毒品MDMD之真實性。又，就被告在包廂內有交付毒品予顏Ｏ宏一節，證人顏Ｏ宏、黃Ｏ中、蔡Ｏ宏、林Ｏ松、陳Ｏ廷等人之證述雖不盡相同，但此或係該等證人所在位置、注意程度不同所致，被告不能執此而為有利之辯解。被告雖又辯稱：是流動毒販進入包廂內與顏Ｏ宏交易毒品，若非如此，顏Ｏ宏未在包廂內電視螢幕前對我執行逮捕，另叫我進入廁所內之行為，顯有可疑云云。惟證人顏Ｏ宏證稱：當時是因為怕被告逃跑，且當晚另有查緝妨害風化等勤務，在廁所內逮捕可不驚動店家等語（見原審卷第51頁）；證人林Ｏ松亦證稱：因為包廂內很多小姐很亂，所以同事才將被告帶入廁所等語（見偵卷第52頁），足認顏Ｏ宏係依現場狀況及查緝行動隱密之考量，始決定在包廂廁所逮捕被告，不足影響上開不詳姓名之成年人在包廂外交付上開第二級毒品MDMA共4顆予被告，被告再交付予顏Ｏ宏之認定；如係流動毒販直接交付毒品予顏Ｏ宏，喬裝顧客之員警即可逮捕該流動毒販，並無特意誣指構陷被告交付毒品，予以逮捕之必要。此外，復有淺黃色圓錠劑4顆扣案可佐；而扣案之淺黃色圓錠劑4顆，經檢驗結果為第二級毒品MDMA（合計驗前淨重1.011公克，驗後淨重0.954公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第66頁）。是被告所辯已將喬裝顧客之員警顏Ｏ宏所交付之2000元現金返還，未加以收受，並無交付扣案之第二級毒品MDMA共4顆予顏Ｏ宏，係俗稱之小蜜蜂親自進入包廂內與顏Ｏ宏直接交易毒品云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡辯護人辯護意旨另以：被告是唐Ｏ會館KTV之幹部，沒有在
該處販賣毒品，並無販賣毒品犯意存在，是顏Ｏ宏再三要被告找助興的東西，被告才幫顏Ｏ宏找小蜜蜂販賣給他毒品，被告並沒有販賣毒品犯意存在，是經員警誘發其代尋小蜜蜂，本案是陷害教唆。退一步言之，倘法院認被告有販賣毒品，亦僅屬幫助犯，因若真如顏Ｏ宏警員所說他交2000元給被告，被告交毒品給他，那2000元應在被告身上，但被告身上並未被搜得2000元，該2000元應係第三人售出毒品後取走，才無法在被告身上扣得該2000元，而李Ｏ慧告訴顏Ｏ宏要毒品可以找被告，她的意思是指可以向被告詢問購買毒品管道，並不是找被告買毒品；若有，係為因應員警之委託，代為購買，應僅構成幫助販賣云云。惟：
1.本案查獲之過程為警接獲舉報，得知「唐Ｏ會館KTV」有色情、毒品之違法情事，嗣經員警洪Ｏ鴻、顏Ｏ宏喬裝客人探訪，發現店內有疑似第三級毒品愷他命燃燒之味道，並詢問女服務生後，得知該店內有販售毒品之重大嫌疑。嗣於100年4月21日下午，女服務生李Ｏ慧以電話向洪Ｏ鴻邀約前往店內消費，並表示可提供毒品以助興；於100年4月22日凌晨0時許，員警洪Ｏ鴻、顏Ｏ宏、林Ｏ松、黃Ｏ中、蔡Ｏ宏、陳Ｏ廷等共8人喬裝客人持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，進入店內KI0包廂消費探訪，視情況判斷搜索之時機，在包廂內女服務生李Ｏ慧即詢問洪Ｏ鴻所需要之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命數量後，即以2000元之代價，自店內服務人員 林振暉 取得第二級毒品MDMA共4顆交付予洪Ｏ鴻，洪Ｏ鴻佯以與李Ｏ慧達成性交易協議後，偕同另2名員警及李Ｏ慧離開唐Ｏ會館KTV前，李Ｏ慧告知包廂內之員警顏Ｏ宏，如需要毒品可再找被告，顏Ｏ宏方向被告詢問有無助興之東西，而交付上開2000元予被告，購得第二級毒品MDMA共4顆等情，業經證人即喬裝顧客之員警洪Ｏ鴻於偵查及原審審理中證稱：接獲民眾檢舉唐Ｏ會館KTV有販賣毒品之情資，前往該店查訪時，由李Ｏ慧坐我的檯，告知如欲購買毒品要經過幹部同意，另於店內聞到異常與取締第二級毒品MDMA店內相似之味道，後來於100年4月22日下午接獲李Ｏ慧電話聯絡邀約前往消費，表示該店可提供第二級毒品MDMA、第三級 毒愷 他命，但是一定要為性交易，當晚聲請搜索票前往消費後，李Ｏ慧就問我要買多少數量之第二級毒品MDMA或第三級毒品愷他命，我就跟李Ｏ慧買了2000元共4顆第二級毒品MDMA後，就和李Ｏ慧約定性交易出場，李Ｏ慧離開前向我同事說在包廂還要毒品，可以跟被告購買等語（見偵卷第
43、44頁，原審卷第54反頁、55頁）；證人顏Ｏ宏證稱：之前查訪時，在該店有聞到疑似愷他命燃燒後，嗆鼻類似消毒水的味道，當天洪Ｏ鴻先向李Ｏ慧買第二級毒品MDMA，嗣李Ｏ慧示意，如果需要毒品就找被告等語（見偵卷第45頁，原審卷第50反頁）；證人即女服務生李Ｏ慧於偵查及原審審理中證稱：下午我打電話問自稱「志阿」之員警要不要訂包廂，當天凌晨前來消費時，「志阿」即洪Ｏ鴻有向我購買四顆第二級毒品MDMA，我出去包廂問少爺林振暉後，林振暉交付給我毒品，我在包廂廁所拿毒品給洪Ｏ鴻，後來我被點出場時，另一個員警問我之後需要毒品要找誰，我就說找被告等語（見偵卷第63頁，原審卷第28、31頁，100年度偵字第13
437號第20頁）；證人即店內服務人員林振暉於100年度偵字第13437號案件中供陳：李Ｏ慧有問我找不找得到丸子，我就幫忙去找，找到後交付給李Ｏ慧，李Ｏ慧就把2000元交給我等語（見100年度偵字第13437號之警卷第4頁、偵卷第7、8頁），並有高雄市政府警察局新興分局中山路派出所搜索扣押筆錄在卷可佐（見偵卷第14頁），是上開事實，堪以認定。足認員警係接獲線報，並於唐Ｏ會館KTV發現販賣毒品之可疑跡證，先向店內女服務生李Ｏ慧以2000元購得第二級毒品MDMA共4顆後，方自李Ｏ慧獲得可向被告購買毒品之資訊。是難認被告之上開本件販賣毒品之犯意，係由證人顏Ｏ宏所誘發，自非陷害教唆。
2.又唐Ｏ會館KTV內有販售毒品之事實，業經證人李Ｏ慧於檢察官偵查中證稱：「（你出場前，是否有一個警察問你若你出場後他們要丸子，要跟誰買？）有，我回答說叫他去問JJ」，「（是否知道『丸子』是什麼東西？）搖頭丸。」；於原審審理中證稱：「（『唐Ｏ會館KTV』有無小蜜蜂毒販穿梭？）有。都是年輕人，也是來消費的客人，他們都會自己帶毒品來玩，我們在包廂裡面坐檯，有看過現金交易。」，「（是否知道一顆MDMA即搖頭丸500元？）是我問少爺，少爺跟我說，我回來作轉述。」等語（見原審卷第29頁、31頁）。而證人顏Ｏ宏於偵查中證稱：我就拿2千元給他，他拿了之後就出去約2分鐘，之後又進入包廂，過了5分鐘後因為外面有少爺在叫他，他又離開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾志宏，他就拿進來交給我等情，是扣案之毒品應係由站在包廂門口之不詳姓名成年人（姑不論該不詳姓名之成年人係證人顏Ｏ宏所稱之少爺、或證人李Ｏ慧所稱之在店內流竄之販售毒品之小蜜蜂）交予被告，被告再交予喬裝顧客之員警顏Ｏ宏；且被告經警逮捕時，並未在其身上扣得上開2千元現金，亦無證據證明被告有藏放於他處，是被告辯稱其係受顏Ｏ宏之委託而向販毒者購買上開毒品，應足採信。惟被告於受託購買之後，旋即收取顏Ｏ宏所交付之2千元，並走出包廂接洽購買上開毒品事宜，不數分鐘，即有該不詳姓名之成年人拿上開毒品交予被告，被告再交予顏Ｏ宏，足證被告於顏Ｏ宏表示購毒前，即知悉該成年人係販毒者，於顏Ｏ宏表示購買毒品時，旋即收取顏Ｏ宏所交付之2千元，並由該不詳姓名之成年人交付扣案之毒品予顏Ｏ宏，被告所為收取價金及交付毒品之行為，均屬販賣毒品構成要件之行為，是被告與該不詳姓名之成年人間有販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，堪以認定，被告自應論以販賣第二級毒品（未遂）之共犯。
㈢按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力。查證人洪Ｏ鴻在偵查中及原審之證述，本件係因員警接獲舉報，得知「唐Ｏ會館KTV」有色情、毒品之違法情事，乃先經洪Ｏ鴻、顏Ｏ宏喬裝客人探訪，發現店內有疑似與第二級毒品MDMA相似之味道，並詢問女服務生李Ｏ慧後，得知該店有販售毒品之重大嫌疑，嗣李Ｏ慧於100年4月21日下午電邀洪Ｏ鴻前往該店消費時，表示該店可提供搖頭丸及第三級毒品愷他命，但一定要為性交易，洪Ｏ鴻等旋於當晚聲請搜索票，並於翌日零時由洪Ｏ鴻、顏Ｏ宏等8名員警喬裝客人進入「唐Ｏ會館KTV」K1
0包廂消費探訪，李Ｏ慧即向洪Ｏ鴻詢問所需要之MDMA或愷他命數量後，以2000元代價自店內服務人員取得MDMA4顆交付予洪Ｏ鴻，嗣洪Ｏ鴻佯與李Ｏ慧達成性交易協議後，即偕另2名警員及李Ｏ慧先行離場，李Ｏ慧離開前告知顏Ｏ宏，如需要毒品，可找被告，顏Ｏ宏始向被告詢問（見偵查卷第
43、44頁，原審卷第54頁反面、第55頁）。被告在偵審中自承其是「唐Ｏ會館KTV」之「業績幹部」（見原審卷第55頁反面、第56頁）。而顏Ｏ宏在偵查中證稱：「是一位花名叫橘子的小姐（即李Ｏ慧）示意，如果我們要什麼毒品就找小Ｊ曾志宏，因為當天洪Ｏ鴻已經跟橘子小姐買到搖頭丸，所以橘子就示意我如果要再買的話就找小Ｊ。之後洪Ｏ鴻他們就出去了小Ｊ還在包廂內，我就問小Ｊ有無好玩的，他當場就問我『你是要買毒品是不是』，他又問我『你怎麼知道要跟我買毒品』，我回答說是小姐告訴我的，他又說『你要買粉仔或粒仔』，我說要買粒仔，他就跟我介紹價錢，粉仔1包1500元，粒仔1粒500元，他又問我要幾顆，我說要4顆，他說4顆剛好2000元，我就拿了2000元給他，他拿了之後就出去約2分鐘，之後又進入包廂，過了5分鐘後因為外面有少爺叫他，他又離開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾志宏，他就拿進來交給我」（見偵查卷第45頁）；嗣在原審除仍為相同之證述外，復供證其表示要買4顆搖頭丸時，被告拿錢後就出去了，並未說要去詢問他人有無搖頭丸，亦未告知須向他人購買或其僅係 代伊 去向他人購買，其未賺錢各等語（見原審卷第52頁反面、第53頁）。黃Ｏ中、蔡Ｏ宏、林Ｏ松、陳Ｏ廷等分別在偵查中就查獲被告交付上開毒品予顏Ｏ宏情節之證述，亦悉相一致。則被告一經顏Ｏ宏詢以：「有沒有好玩的」或「有無可助興的東西」（見原審卷第52頁反面）時，便知是要買毒品，並主動介紹毒品種類及價錢，更於收受價款後之數分鐘內，迅將4顆搖頭丸交予顏Ｏ宏，顯係平時在該店內即常以收取價款之方式提供前開毒品予客人施用助興；且顏Ｏ宏等員警既係因接獲線報，並先至該店探訪後，得知該店販售毒品予消費之客人施用，復以2000元對價經李Ｏ慧取得該店提供之四顆搖頭丸，及被示知被告有販賣該毒品後，始向被告以隱匿言詞探詢，被告即進而為交易毒品之詳細介紹，是其交付4顆搖頭丸予顏Ｏ宏，顯非係顏Ｏ宏之「陷害教唆」所致，而應認被告本有販賣毒品之意，因顏Ｏ宏之訊問始販賣於顏Ｏ宏無疑，是本件顯係「釣魚」方式所取得之證據資料甚明。
㈣本件扣押之4顆MDMA，係警員佯裝客人前往上址之K10包廂
消費而當場查獲，足見其等非以出示搜索票之強制執行搜尋犯罪證據方式進入該處；況員警在發現被告涉嫌販賣上開毒品並予逮捕之前，亦無執行搜索之強制司法處分行為。而依刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權；所謂「勘察、採證」，係指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言。其發現有犯罪嫌疑而執行「勘察、採證」之調查，茍非以「搜索」、「扣押」方式為之，自無須令狀。卷查顏Ｏ宏等員警經聲請取得搜索票後，既先佯裝客人前往上址消費訪查，似係欲視其等「勘察、採證」之情況，再決定發動搜索之適當時機；然於其等執行該強制處分之前，即因少爺主動將Ｋ盤、吸食器擺放包廂桌上（見原審卷第54頁反面），又經由李Ｏ慧以2000元購得4顆MDMA，並告知可向被告購買該毒品，續向被告以隱密之詞探詢，被告竟自動介紹毒品種類、價格，復收受購買4顆MDMA之價款，再立即將該毒品交付予顏Ｏ宏，而當場發現被告涉嫌販賣上開毒品，乃加以逮捕。則顏Ｏ宏等依現行犯逮捕被告，本無須令狀即得為之；該扣案之4顆MDMA，係被告經逮捕前即交予顏Ｏ宏，顯非搜索而扣押取得，既無違法，自得為證據，本院前審認「扣案之4顆MDMA，係警員依搜索所得，不得作為犯罪證據使用」一節，尚有未洽，附此說明。
㈤本件員警同時查獲販賣毒品之李Ｏ慧、林振暉，雖經臺灣高
雄地方法院101年度訴字第328號、343號為無罪判決之諭知，再經本院101年度上訴字第1089號、1096號判決「上訴駁回」，惟該案與本件判決並非同一事實；且該案判決認該扣案之毒品係因搜索所得而來且程序有所不當，並無證據能力一節，亦為本院所不採，詳如上述，是該判決自不得拘束本案，附此說明。
㈥查第二級毒品MDMA物稀價昂，取得不易，且近來政府為杜絕
毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，故販賣之行為，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣第二級毒品MDMA係最輕法定刑為有期徒刑7年以上之重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將第二級毒品MDMA無償或原價交付非親非故之人之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既未坦承上揭販賣第二級毒品MDMA之犯行，且無法提供上游者前籍資料憑以調查，則其收受價金交付毒品之真意，自無直接證據可供判斷，委難察得實情。惟被告與證人顏Ｏ宏素不相識，衡情被告應無甘冒被查獲將遭判處重刑之風險，與該不詳姓名之成年人販售第二級毒品MDMA予證人顏Ｏ宏之可能。足證被告主觀上確有販賣第二級毒品MDMA以營利之意圖，應堪認定。
㈦綜上所述，被告所辯均不足採信，其有與該不詳姓名之成年
人共同販賣第二級毒品MDMA未遂之行為，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。被告於本院準備程序中另聲請傳訊證人李Ｏ慧、洪Ｏ鴻、顏Ｏ宏、林振暉等4人，因證人李Ｏ慧、洪Ｏ鴻、顏Ｏ宏已經原審及本院前審訊問完畢，依刑事訴訟法第196條之規定，不得再行傳喚；至證人林振暉部分，因與本案並無重要關係，依刑事訴訟法第163條之2第2款為不必要，均予駁回。
丙、論罪科刑：
一、按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之場合，其第2次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨可資參照）。查證人即喬裝顧客之員警顏Ｏ宏為查緝而向被告佯稱欲購買第二級毒品MDMA，並無實際買受毒品之真意，業據證人顏Ｏ宏於原審審理中結證屬實（見原審卷第55反頁），被告雖本具有販賣毒品營利之意圖並已著手販賣毒品之行為，已見前述，惟該毒品交易係在警方監控之下，且目的係為誘捕販毒者，顯係「誘捕偵查」之情形，事實上不能真正完成買賣，依前開說明意旨，應僅論以販賣未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品MDMA前持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與該不詳姓名之成年人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告係單獨犯本罪，而未認定被告係與該不詳姓名之成年人共犯本罪，尚有未洽，併此敘明。又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
二、原審論處被告販賣第二級毒品未遂之犯行，固非無見；惟查：㈠有如上述，並無確切之證據證明係被告單獨直接販賣上開第二級毒品MDMA予顏Ｏ宏，而應認係被告基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告收取顏Ｏ宏之2千元，交付予共同販賣該毒品之不詳姓名之成年人，並由該不詳姓名之成年人交付毒品予被告，被告再交予顏Ｏ宏，原審逕認被告係直接販賣上開第二級毒品MDMA予顏Ｏ宏云云，容有未洽，且此影響被告犯罪情節之輕重；㈡按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列（參考最高法院93年台上字第1008號判決意旨）。而如上所述，員警顏Ｏ宏為查緝而向被告佯稱欲購買第二級毒品MDMA，並無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，是員警顏Ｏ宏雖已將2千元交予被告，仍難認係賣方即被告及共犯不詳姓名之成年人販賣毒品所得之財物，原審依上開規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知MDMA係戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，助長毒品氾濫，危害社會治安及國民健康，惟此次毒品交易係員警以「誘捕偵查」，在警方之監控下查獲被告，並無真正完成毒品交易之可能，對社會之危害性較低，被告犯罪之手段及販賣毒品之數量非鉅，被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之淺黃色圓錠劑4顆，經高雄市立凱旋醫院檢驗結果為第二級毒品MDMA（合計驗前淨重1.011公克，驗後淨重0.954公克），如前所述，上開毒品之包裝袋，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國103年6月26日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月26日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。