裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第926號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾志宏指定辯護人黃文德即本院公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13438號），本院判決如下：
主文曾志宏販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品MDMA共肆顆（合計驗前淨重壹點零壹壹公克，驗後淨重零點玖伍肆公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、曾志宏明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之意圖，於民國100年4月22日凌晨3時許，在高雄市○○區○○○路○○○號11樓之「唐會會館KTV」K10包廂內，與佯以新臺幣（下同）2000元之代價購買第二級毒品MDMA共4顆之執行查緝妨害風化及毒品勤務之喬裝員警 顏誌宏 達成協議後，即向顏誌宏收受2000元，並交付第二級毒品MDMA共4顆予顏誌宏，嗣顏誌宏表明警察身分，與在場埋伏之喬裝員警 黃冠中 、 蔡政宏 、 林燕松 、 陳利廷 共同逮捕曾志宏，並扣得第二級毒品MDMA共4顆（合計驗前淨重1.011公克，驗後淨重0.954公克），始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
二、訊據被告固坦承其於上開時、地擔任包廂服務人員，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是顏誌宏問我有沒有助興的東西，要我幫他找，並交給我2000元，我就出去幫忙找有無店內流竄伺機販賣毒品之年輕人（下稱流動毒販），因沒有找到，就將2000元返還予顏誌宏，之後我再次離開包廂時，有看到流動毒販，故請流動毒販自行至包廂內與顏誌宏交易毒品，我並無交付第二級毒品MDMA共4顆予顏誌宏等語。經查：
㈠、被告曾於上開時、地擔任包廂服務人員，經喬裝員警顏誌宏向其詢問有無助興之東西後，即向顏誌宏收取2000元，並交付第二級毒品MDMA共4顆予顏誌宏，嗣經警顏誌宏、黃冠中、蔡政宏、林燕松、陳利廷在包廂廁所逮捕之事實，業據被告自陳：其負責包廂服務，曾收受顏誌宏欲購買毒品所交付之2000元等語在卷（見本院卷第25頁、59反頁）。復經證人即喬裝員警顏誌宏於偵查及本院審理中證稱：當時我問被告有無助興的東西，被告問我怎麼知道要跟他買，並問我要粉仔還是要粒仔（即第二級毒品MDMA），我跟他說要買粒仔4顆，被告告訴我4粒2000元，我交付2000元予被告後，被告就出去一下進來又再出去，之後進來就在包廂內電視螢幕前面交付我第二級毒品MDMA共4顆，嗣我就找被告進入廁所，與另名員警黃冠中要逮捕被告等語（見偵卷第45頁，本院卷第50反、51反、52反、53頁）；證人即喬裝員警黃冠中於偵查中證稱：當天我負責支援，在包廂內看到被告手包著，把一個東西交付予顏誌宏，顏誌宏後與被告一同進入廁所，並招手叫我進入廁所，我看到顏誌宏手上有4顆藥物，即告知被告權利，被告拒捕，我將其一手上銬，並由包廂內之同仁合力制伏（見偵卷第53頁）；證人即喬裝員警蔡政宏於偵查及本院審理中證稱：當天一開始包廂內之人員一起唱歌喝酒，後來被告有帶一包約50元硬幣大小白白的東西進入包廂，在唱歌螢幕前交付予顏誌宏，在這期間並無其他人進出包廂，後來顏誌宏與另明員警黃冠中一同進入廁所，聽到扭打的聲音，被告抗拒逮捕，大家合力把被告逮捕等語（見偵卷第54頁，本院卷第33至35頁）；證人即喬裝員警林燕松於偵查中證稱：當天我是支援查緝毒品、妨害風化勤務，我看到被告、一位小姐及一位同事竊竊私語，後來被告就拿一包東西找該位同事，該位同事就把被告帶到廁所，之後就找另名同事進去支援等語（見偵卷第52頁）；證人陳利廷於偵查中證稱：我看到我們同事將被告帶入廁所，出來要我們控制場面，因為被告反抗等語（見偵卷第53頁），所證內容均互核一致，另有淺黃色圓錠劑4顆扣案可佐。又扣案之淺黃色圓錠劑4顆，經檢驗結果為第二級毒品MDMA（合計驗前淨重1.011公克，驗後淨重0.954公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第66頁）。故此部份之事實，應堪採信； 益彰顯 被告抗辯已將喬裝員警顏誌宏所交付之2000元現金返還，未加以收受，及並無交付扣案之第二級毒品MDMA共4顆予顏誌宏云云，核與事證未符，不足採信。
㈡、至被告另辯稱：是流動毒販進入包廂內與顏誌宏交易毒品，若非如此，顏誌宏未在包廂內電視螢幕前對我執行逮捕，另叫我進入廁所內之行為，顯有可疑云云。惟證人顏誌宏證稱：當時是因為怕被告逃跑，且當晚另有查緝妨害風化等勤務，在廁所內逮捕可不驚動店家等語（見本院卷第51頁）；證人林燕松亦證稱：因為包廂內很多小姐很亂，所以同事才將被告帶入廁所等語（見偵卷第52頁），足認顏誌宏係依現場狀況及查緝行動隱密之考量，始決定在包廂廁所逮捕被告，不足影響本院上開被告交付上開第二級毒品MDMA共4顆予顏誌宏之認定；又被告與上開員警5人並不相識，亦無仇隙，此為被告供陳不諱（見本院卷第59反頁），如係他人即流動毒販交付毒品予顏誌宏，喬裝員警即可逮捕該流動毒販，並無特意誣構陷指被告交付毒品，予以逮捕之必要，故被告所辯，應為事後卸責之詞，難以採信。
㈡、又辯護人抗辯，被告並無販賣毒品之犯意；若有，係為因應員警之委託，代為購買，應僅構成幫助販賣云云，經查：
1.本案查獲之過程為警接獲舉報，得知「唐會會館KTV」有色情、毒品之違法情事，嗣經員警 江明鴻 、顏誌宏喬裝客人探訪，發現店內有疑似第三級毒品 愷他命 燃燒之味道，並詢問女服務生後，得知該店內有販售毒品之重大嫌疑。嗣於100年4月21日下午，女服務生 李柔慧 以電話向江明鴻邀約前往店內消費，並表示可提供毒品以助興；於100年4月22日凌晨
0時許，員警江明鴻、顏誌宏、林燕松、黃冠中、蔡政宏、陳利廷等共8人喬裝客人持本院核發之搜索票，進入店內KI0包廂消費探訪，視情況判斷搜索之時機，在包廂內女服務生李柔慧即詢問江明鴻所需要之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命數量後，即以2000元之代價，自店內服務人員 林振暉 取得第二級毒品MDMA共4顆交付予江明鴻，江明鴻佯以與李柔慧達成性交易協議後，偕同另2名員警及李柔慧離開唐會會館KTV前，李柔慧告知包廂內之員警顏誌宏，如需要毒品可再找被告，顏誌宏方向被告詢問有無助興之東西，而有上開之㈠部分交付2000元予被告，購得第二級毒品MDMA共4顆乙情。業經證人即喬裝員警江明鴻於偵查及本院審理中證稱：接獲民眾檢舉唐會會館KTV有販賣毒品之情資，前往該店查訪時，由李柔慧坐我的檯，告知如欲購買毒品要經過幹部同意，另於店內聞到異常與取締第二級毒品MDMA店內相似之味道，後來於100年4月22日下午接獲李柔慧電話連絡邀約前往消費，表示該店可提供第二級毒品MDMA、第三級毒愷他命，但是一定要為性交易，當晚聲請搜索票前往消費後，李柔慧就問我要買多少數量之第二級毒品MDMA或第三級毒品愷他命，我就跟李柔慧買了2000元共4顆第二級毒品MDMA後，就和李柔慧約定性交易出場，李柔慧離開前向我同事說在包廂還要毒品，可以跟被告購買等語（見偵卷第43、44頁，本院卷第54反、55頁）；證人顏誌宏證稱：之前查訪時，在該店有聞到疑似愷他命燃燒後，嗆鼻類似消毒水的味道，當天江明鴻先向李柔慧買第二級毒品MDMA，嗣李柔慧示意，如果需要毒品就找被告等語（見偵卷第45頁，本院卷第50反頁）；證人即女服務生李柔慧於偵查及本院審理中證稱：下午我打電話問自稱「志阿」之員警要不要訂包廂，當天凌晨前來消費時，「志阿」即江明鴻有向我購買四顆第二級毒品MDMA，我出去包廂問少爺林振暉後，林振暉交付給我毒品，我在包廂廁所拿毒品給江明鴻，後來我被點出場時，另一個員警問我之後需要毒品要找誰，我就說找被告等語（見偵卷第63頁，本院卷第28、31頁，100年度偵字第13437號之偵卷第20頁）；證人即店內服務人員林振暉於100年度偵字第13437號案件中供陳：李柔慧有問我找不找得到丸子，我就幫忙去找，找到後交付給李柔慧，李柔慧就把2000元交給我等語（見100年度偵字第13437號之警卷第4頁、偵卷第7、8頁），並有高雄市政府警察局新興分局中山路派出所搜索扣押筆錄在卷可佐（見偵卷第14頁），是上開事實，堪以認定。足認員警係接獲線報，並於唐會會館KTV發現販賣毒品之可疑跡證，先向店內女服務生李柔慧以2000元購得第二級毒品MDMA共4顆後，方自李柔慧獲得可向被告購買毒品之資訊。
2.再者，唐會會館KTV內有販售毒品之事實，業經證人李柔慧於警詢時證稱：店內有販賣毒品提供客人施用助興，有第二級毒品MDMA，每顆500元，第三級毒品愷他命，每包1500元，有幹部及少爺在販賣毒品，如果有客人需要，少爺都會幫客人買等語（見100年度偵字第13437號警卷第9至11頁）。
且唐會會館KTV之服務人員，於客人進入消費時，即在包廂桌上擺放K盤、吸管、卡片等第三級毒品施用工具乙節，此經被告於警詢中即本院審理中供認屬實（見偵卷第6頁，本院卷第60頁），核與證人江明鴻、顏誌宏於偵查及本院審理中（見偵卷第43頁，本院卷第51反、54反頁）；證人李柔慧於警詢中（見100年度偵字第13437號之警卷第10頁）之證述相符，堪予認定。勾稽消費者至唐會會館KTV消費，店家即提供施用第三級毒品之器具，又員警江明鴻、顏誌宏確曾透過店內之服務人員李柔慧、林振暉及被告取得第二級毒品MDMA等情觀之，足認證人李柔慧前開所證唐會會館KTV確實在店內由服務人員販售第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命毒品予客人施用助興乙節，應屬實在，堪以認定。至證人李柔慧雖於本院審理中改證：於店內販售毒品者為流動毒販云云，惟未能提出該等流動攤販之年籍資料及足資辨認之特徵，且與前開事證未符，故證人李柔慧此部份證述，應係迴護被告之詞，不足採信。
3.基此，唐會會館KTV店內，本有服務人員販售第二級毒品MDMA等毒品予客人施用，被告為包廂服務人員，且經李柔慧向喬裝員警顏誌宏等人指示可向其購買毒品，又顏誌宏僅以有無「助興」物品之隱晦字眼詢問，被告即向顏誌宏收取金錢，並交付第二級毒品MDMA予顏誌宏，顯見被告本有在店內販賣第二級毒品MDMA予客人之意思。
4.查第二級毒品MDMA物稀價昂，取得不易，且近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，故販賣之行為，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣第二級毒品MDMA係最輕法定刑為有期徒刑7年以上之重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將第二級毒品MDMA無償或原價交付非親非故之人之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既未坦承上揭販賣第二級毒品MDMA之犯行，且無法提供上游者前籍資料憑以調查，則其收受價金交付毒品之真意，自無直接證據可供判斷，委難察得實情。惟被告與證人顏誌宏素不相識，衡情被告應無甘冒被查獲將遭判處重刑之風險，販售第二級毒品MDMA予證人顏誌宏之可能。足證被告主觀上確有販賣第二級毒品MDMA以營利之意圖，應堪認定。
5.被告既有販賣第二級毒品以營利之意思，並收取價金2000元後，交付第二級毒品MDMA共4顆予證人顏誌宏，顯已具有販賣毒品之主觀犯意及已為客觀上構成要件行為，其販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。辯護人認被告僅出於幫助之販賣第二級毒品之意思，顯有違誤，無足可取。
三、按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之場合，其第2次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨可資參照）。查證人即喬裝員警顏誌宏為查緝而向被告佯稱欲購買第二級毒品MDMA，並無實際買受毒品之真意，業據證人顏誌宏於本院審理中結證屬實（見本院卷第55反頁），被告雖本具有販賣毒品營利之意圖並已著手販賣毒品之行為，已見前述，惟該毒品交易係在警方監控之下，且目的係為誘捕販毒者，顯係「誘捕偵查」之情形，事實上不能真正完成買賣，依前開說明意旨，應僅論以販賣未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品MDMA前持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、爰審酌被告明知MDMA係戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，助長毒品氾濫，危害社會治安及國民健康，惟此次毒品交易係員警以「誘捕偵查」，在警方之監控下查獲被告，並無真正完成毒品交易之可能，對社會之危害性較低；併參酌被告犯罪之手段及販賣毒品之數量非鉅；另酌以被告所取得之2000元尚未繳出，犯後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之淺黃色圓錠劑4顆，經高雄市立凱旋醫院檢驗結果為第二級毒品MDMA（合計驗前淨重1.011公克，驗後淨重0.954公克），如前所述，上開毒品之包裝袋，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。被告販賣第二級毒品予證人顏誌宏所得2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林韋岑法官鄭瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國100年11月24日
書記官蔡佩珊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。