臺灣桃園地方法院107年度重訴字第139號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年重訴字第139號民事判決

裁判日期：民國108年07月12日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣桃園地方法院民事判決107年度重訴字第139號原告 林靂生 （原名 林立崴 ）
林伊紗 林曉琦 林儷 和林 儷欣 林艷玉 林靂玄 共同訴訟代理人 洪士傑 律師複代理人 李巧雯 律師（已解除委任）被告 涂素萍 訴訟代理人 陳志忠 律師被告 俞娣
李 鄭思雅 李汪根 共同訴訟代理人 何啟熏 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告 李鄭思雅 就法務部行政執行署桃園分署一○三年度遺稅執特專字第九二九九號遺產及贈與稅法遺產稅執行事件，於民國一百零七年一月二十五日所作之分配表次序編號八所示新臺幣叁佰萬元之債權、新臺幣玖拾萬元之利息債權、新臺幣捌佰貳拾壹萬貳仟伍佰元之違約金債權不存在。
二、確認被告李汪根就法務部行政執行署桃園分署一○三年度遺稅執特專字第九二九九號遺產及贈與稅法遺產稅執行事件，於民國一百零七年一月二十五日所作之分配表次序編號九所示新臺幣叁佰萬元之債權、新臺幣玖拾萬元之利息債權、新臺幣捌佰貳拾壹萬貳仟伍佰元之違約金債權不存在。
三、法務部行政執行署桃園分署一○三年度遺稅執特專字第九二九九號遺產及贈與稅法遺產稅執行事件，於民國一百零七年一月二十五日所作之分配表次序編號八被告李鄭思雅之第三順位抵押權、次序編號九被告李汪根之第三順位抵押權均應予剔除，不得列入分配。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告李鄭思雅、李汪根負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，原告因遺產稅事件，遭法務部行政執行署桃園分署（下稱桃園分署）以103年度遺稅執特專字第9299號遺產及贈與稅法-遺產稅行政執行事件（下稱系爭執行事件），執行拍賣原告之不動產即門牌號碼桃園市○○區鎮○路○號建物與桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，桃園分署於民國10
7年1月19日就動產拍賣後所得價金製作分配表（下稱系爭分配表），並定於107年1月25日實行分配，嗣原告於107年1月24日具狀聲明異議，並於107年2月2日提起本件分配表異議之訴，向桃園分署提出起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件案卷核閱無訛，揆諸首揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
三、次按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號著有判例。本件原告主張被告涂素萍就其所有之桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定有第一順位最高限額抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）、被告俞娣設定有第二順位最高限額抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）、被告李鄭思雅、李汪根設定有第三順位普通抵押權（下稱系爭第三順位抵押權），而該等抵押權所擔保之債權是否存在，已影響原告於強制執行程序受分配之金額，則此項法律關係存在與即因兩造間有所爭執而不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告復得因本件訴訟獲勝，而據以請求桃園分署更正分配表，剔除被告參與分配之聲明，原告即有受償之利益，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）關於被告涂素萍部分：原告之被繼承人 林建一 前於87年8月5日與訴外人 史美華 簽訂借貸合約，其所載內容為清償日期、利息、設定系爭第一順位抵押權等事項，未載有林建一收受有史美華交付金額文字，是上開借貸合約僅足以證明林建一有向史美華借用如借貸合約所載金額新臺幣（下同）500萬元，並不足以證明史美華已交付借款金額現金予林建一。縱認史美華確實交付林建一借款，依上開借貸合約所示「 茲有謙和 建設公司董事長林建一先生因生意上有資金週轉之需要向史美華小姐借款新臺幣伍佰萬元整…三、林建一先生提供座落桃園市○○段二一○、二一一、二一二、二二二、二二二-一等五筆地號之土地所有權作為借款擔保，並設定新台幣陸佰萬元整債權于史美華小姐…」等語，足認林建一向史美華借款金額僅為500萬元；又被告涂素萍稱其係受讓自史美華，未曾就該債權讓與通知原告或林建一、系爭第一順位抵押權轉讓時亦未得原告或林建一同意，被告涂素萍逕以600萬元金額參與分配，自非有理。
（二）被告俞娣部分：被告俞娣所持之支票、匯款申請書，僅能證明被告俞娣於82年至84年間，曾交付500萬元予林建一，尚無從證明被告俞娣與林建一存有消費借貸關係，更遑論系爭第二順位抵押權所擔保之債權總金額840萬元，與上開500萬元有關。
（三）關於被告李鄭思雅、李汪根部分：其所持有林建一所簽發之共同連帶借用證書，係受讓自訴外人 李碧桃 ，顯為抵押權設定時提供予地政事務所之例稿，且其所載內容為清償日期、利息、延滯利息、違約金等事項，未載有林建一收受李碧桃交付金額之字句，不足以證明李碧桃已交付借款金額現金予林建一。況李碧桃與林建一間關於違約金之約定「按每百元日息壹角伍份計算」，換算達週年利率54.75％，李碧桃因林建一逾期未清償借款所受之損害，係其無法準時取回所貸出之金錢，以之再行流通或另行貸放他人獲利之消極損害，而被告鄭思雅、 李汪根復 未舉證證明李碧桃因林建一遲延清償尚受有其他積極損害。是其違約金之約定過高，請依法適當酌減等語。為此，爰依強制執行法第41條規定，並聲明：（一）確認被告涂素萍就法務部行政執行署桃園分署103年度遺稅執特專字第9299號遺產及贈與稅法-贈與稅行政執行事件，於107年1月25日所作成之分配表次序編號6所示600萬元之債權不存在；
（二）確認被告俞娣就法務部行政執行署桃園分署103年度遺稅執特專字第9299號遺產及贈與稅法-遺產稅執行事件，於107年1月25日所作之分配表次序編號7所示840萬元之債權不存在；（三）確認被告李鄭思雅就法務部行政執行署桃園分署103年度遺稅執特專字第9299號遺產及贈與稅法-遺產稅執行事件，於107年1月25日所作之分配表次序編號8所示300萬元之債權、90萬元之利息債權、8,212,500元之違約金債權不存在；（四）確認被告李汪根就法務部行政執行署桃園分署103年度遺稅執特專字第9299號遺產及贈與稅法-遺產稅執行事件，於107年1月25日所作之分配表次序編號9所示300萬元之債權、90萬之利息債權、8,212,500之違約金債權不存在；（五）法務部行政執行署桃園分署103年度遺稅執特專字第9299號遺產及贈與稅法-遺產稅執行事件，於107年1月25日所作之分配表次序編號6所示被告涂素萍之第一順位抵押權、次序編號7被告俞娣之第二順位抵押權、次序編號8被告李鄭思雅之第三順位抵押權、次序編號9被告李汪根之第三順位抵押權均應予剔除，不得列入分配。
二、被告方面：
（一）被告涂素萍則以：林建一前於87年8月5日與訴外人史美華簽訂借貸合約，史美華業已交付借款500萬元，且系爭第一順位抵押權所擔保之債權除原債權外，尚包含原債權所生利息、遲延利息，被告涂素萍以600萬元金額參與分配，洵屬有據；又被告涂素萍係自史美華輾轉受讓而取得系爭第一順位抵押權所擔保之債權，債權人於聲請強制執行時即屬行使債權，兼有債權讓與通知之效力；被告涂素萍亦以107年8月23日民事答辯狀做為系爭第一順位抵押權所擔保債權之讓與通知，依法毋庸得原告同意等語置辯。
（二）被告俞娣則以：林建一自82年間起，陸續向被告俞娣借款達600萬元，有被證1所示之支票與匯款申請書等件可證；林建一則應被告俞娣之要求，簽發被證2所示票面金額
100萬元、發票日82年8月16日、到期日87年5月22日之本票1紙、票面金額100萬元、發票日83年7月17日、到期日87年5月22日之本票1紙、票面金額200萬元、發票日83年2月4日、到期日87年5月22日之本票1紙，及票面金額200萬元、發票日83年2月4日、到期日87年5月22日之本票1紙，嗣經提示未獲付款，被告俞娣於88年間聲請本票裁定確定、復經強制執行未果，而取得債權憑證，再於93、94、95、98及102年間持之聲請強制執行無結果。又被告俞娣除有600萬元本金債權外，尚有4,728,45
3元之利息債權，均為系爭第二順位抵押權所擔保之債權金額840萬元範圍等語置辯。
（三）被告李鄭思雅、李汪根則以：林建一前於96年12月14日向訴外人李碧桃借款600萬元，並簽立被證4之共同連帶借用證書，系爭第三順位抵押權所擔保之債權包含本金、利息即年息6％、遲延利息即年息6％、違約金即按日息1角5分計算，被告李鄭思雅、李汪根取得系爭第三順位抵押權及所擔保之債權均係受讓自李碧桃，並曾以被證5之98年11月27日桃園成功路郵局第5581號存證信函通知林建一上開債權讓與之事；關於系爭分配表上所載為利息90萬元，非遲延利息；另系爭分配表上所載違約金係懲罰性違約金性質、非損害賠償，且原告空言認違約金過高，僅係任意指摘，亦未舉證其過高而要求酌減，自屬無據等語置辯。
三、原告主張林建一於87年8月5日與史美華簽訂如原證1所載借貸合約內容，被告俞娣則以林建一曾收受如被證1所示之票面金額100萬元、發票日82年7月15日之支票1紙、票面金額100萬元、發票日82年8月14日之支票1紙、於83年2月4日收受匯款金額200萬元、於84年6月收受匯款金額30萬元、於84年8月21日收受匯款金額70萬元等情，為兩造所不爭執，有原證1之借貸合約影本、被證1之支票影本2紙、匯款申請書影本2紙。又林建一曾簽發如被證2所示票面金額100萬元、發票日82年8月16日、到期日87年5月22日之本票、票面金額100萬元、發票日83年7月17日、到期日87年5月22日之本票、票面金額200萬元、發票日83年2月
4日、到期日87年5月22日之本票及票面金額200萬元、發票日83年2月4日、到期日87年5月22日之本票各1紙，並於96年12月14日簽立被證4之共同連帶借用證書，亦為兩造所不爭執；另林建一與史美華於87年8月5日向桃園市桃園地政事務所就系爭土地及桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定系爭第一順位抵押權；林建一與被告俞娣於87年11月16日向桃園市桃園地政事務所就系爭土地及桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定系爭第二順位抵押權；林建一與李碧桃於96年12月14日向桃園市桃園地政事務所就系爭土地及桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地、桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地、桃園市○○區○○段○○○○號土地設定系爭第三順位抵押權，有桃園市桃園地政事務所107年9月5日桃地所登字第1070011583號函及所附抵押權設定登記申請書影本各1份在卷可參（見本院卷第118至154頁），足堪信為真實。
四、本院得心證之理由：本件爭點厥為：（一）被告涂素萍就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號6所示600萬元之債權是否存在？（二）被告俞娣就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號7所示840萬元之債權是否存在？（三）被告李鄭思雅、李汪根就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號8、9分別所示300萬元之債權、90萬之利息債權、8,212,500元之違約金債權是否存在？（四）承上，如認被告李鄭思雅、李汪根就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號8、9所示之違約金債權存在，金額是否過高？茲分敘如下：
（一）被告涂素萍就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號6所示600萬元之債權存在：
1、按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。次按最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，故執行標的物上之最高限額抵押權之債權人，未取得執行名義，而聲明行使抵押權，參與分配者，應提出其抵押權所擔保債權之證明文件，始得參與分配。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀強制執行法第39條、第41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無受擔保之債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認該抵押權所擔保債權不存在無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權存在之事實負立證責任。
2、再按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決意旨參照）。
3、經查，觀諸原證1借貸合約，載明林建一於87年8月5日向史美華借款500萬元，另約定「利息以1個月12萬元計算」、「於87年11月8日以後依借款期限內按每月15日前支付當月利息」，有原證1借貸合約影本1份在卷可參（見本院卷第15至16頁）；再觀諸系爭第一順位抵押權設定契約書及土地抵押權設定契約書其他約定事項所載，係「為債務人對抵押權人於87年8月5日所立貸款發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金，抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之用費與因債務不履行而發生之損害賠償」等情，有系爭第一順位抵押權設定契約書及土地抵押權設定契約書其他約定事項影本各1份在卷可稽（見本院卷第119至128頁）。
4、再查，質諸證人史美華到庭證稱：伊有借款500萬元給林建一；惟林建一後來沒有還錢、強制執行亦無結果等語（見本院卷第188至194頁）。足認被告涂素萍所稱史美華對於林建一之上開借款本金500萬元與利息債權存在，洵屬有據。
5、又按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第二百九十七條第一項定有明文。惟民法第二百九十七條第一項之通知，係屬觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，倘債務人既知債權已移轉於第三人，不容藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務」（最高法院99年度台上字第2292號判決可參）；再按「債權讓與之通知乃觀念通知，自得與行使債權同時為之，倘受讓人對於債務人主張受讓之事實，同時行使債權，即應認為同時兼有通知之效力」（最高法院89年度台上字第320號判決可參）。經查，被告涂素萍以其係系爭第一順位抵押權人身分聲請參與分配，業經桃園分署做成系爭分配表並送達原告，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，是被告涂素萍至遲於上開對原告為強制執行程序時，即已生對其發生債權讓與通知之效力，非屬無據。
6、復按「最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權不僅未確定，且其金額多寡與債權人之授信、融資等態度及債權管理之寬嚴密切相關，抵押人對之實有相當之信賴因素存在，此於最高限額抵押權抽離其擔保債權範圍而獨立讓與時，擔保債權範圍決定因素之一之債權人既將發生變動，勢必影響抵押人之責任，民法第八百八十一條之八乃明定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」俾使抵押人利益之保護得與抵押權人平衡兼顧。而上開規定依民法物權編施行法第十七條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故此項讓與，若未經抵押人同意，自不生物權之效力....民法第八百八十一條之十二第一項所稱：「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第八百八十一條之六第一項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第二百九十五條第一項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第八百七十條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與」（此有最高法院103年度台上字第1977號判決可參）。本件系爭第一順位抵押權原係最高限額抵押權，已如前述，惟其已確定，有系爭土地登地謄本「其他登記事項欄」所載在卷可參，史美華將該債權讓與，系爭第一順位抵押權自不得由債權分離，而一併輾轉讓與被告涂素萍，亦無民法第881條之6第1項之適用，洵屬有據。則原告主張系爭第一順位抵押權轉讓亦需得林建一同意云云，自無足採。
（二）被告俞娣就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號7所示
840萬元之債權存在：
1、經查，林建一曾收受被告俞娣所交付如被證1所示之票面金額100萬元、發票日82年7月15日之支票1紙、票面金額100萬元、發票日82年8月14日之支票1紙、於83年2月4日收受匯款金額200萬元、於84年6月收受匯款金額30萬元、於84年8月21日收受匯款金額70萬元等情，為兩造所不爭執，有原證1之借貸合約影本、被證1之支票影本2紙、匯款申請書影本2紙。而林建一曾簽發如被證2所示票面金額100萬元、發票日82年8月16日、到期日87年5月22日之本票、票面金額100萬元、發票日83年7月17日、到期日87年5月22日之本票、票面金額200萬元、發票日83年2月4日、到期日87年5月22日之本票及票面金額200萬元、發票日83年2月4日、到期日87年5月22日之本票各1紙，亦為兩造所不爭執。則被告俞娣既以匯款及交付票據之方式給付款項500萬元予林建一，而林建一又於相當時間簽發上開面額共計600萬元之本票交付被告俞娣，非屬無據。
2、再查，被告俞娣復於88年、93年、94年、95年、98年及10
2年分別持上開本票聲請本票裁定確定及聲請強制執行，有被證3之債權憑證影本1份在卷可稽（見本院卷第76至78頁），如被告俞娣與林建一間，就上開本票原因關係不存在，林建一豈會未提出任何異議而任由本院強制執行。況查，林建一與被告俞娣於87年11月16日向桃園市桃園地政事務所就系爭土地及桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定系爭第二順位抵押權，觀諸系爭第二順位抵押權土地抵押權設定契約書其他約定事項所載，擔保範圍係「包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權用費之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等情，有系爭第二順位抵押權設定契約書及其他約定事項影本各1份在卷可稽（見本院卷第131至
135頁）。足認系爭第二順位抵押權，除擔保上開債權本金外，尚包含利息、遲延利息、違約金、實行抵押權用費等金額，則被告俞娣就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號7所示840萬元之債權存在，洵堪採信。
（三）被告李鄭思雅、李汪根就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號8、9分別所示300萬元之債權、90萬之利息債權、8,212,500元之違約金債權不存在：
1、原告主張被證4之共同連帶借用證書格式顯為系爭第三順位抵押權設定時提供予地政事務所之例稿，且其所載內容為清償日期、利息、延滯利息、違約金等事項，未載有林建一收受李碧桃交付金額等字句，而認林建一與李碧桃間未存有任何消費借貸關係。
2、按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任」（最高法院103年度台上字第393號判決可參）。
3、經查，被告李鄭思雅、 李汪根陳 稱系爭第三順位抵押權係繼受李碧桃，李碧桃與林建一間存有消費借貸法律關係，並提出林建一與李碧桃於96年12月14日簽立如被證4之共同連帶借用證書影本附卷可參（見本院卷第79頁）。觀諸被證4之共同連帶借用證書所載，簽立日期係96年12月14日，其上所載抵押品係「96年12月18日桃園地政事務所收件第518950號抵押權設定契約書內所載的抵押物全部」等語。兩造對於被證4之共同連帶借用證書形式上真正並不爭執，僅就其內容涉及實際借貸與否有所爭執，觀諸上開被證4就收件文號之記載，核與本院所調得之系爭第三順位抵押權設定登記時之土地登記申請書上桃園市桃園地政事務所所掛之收件文號相同，有系爭第三順位抵押權土地登記申請書影本在卷可稽（見本院卷第146頁），則被證
4之共同連帶借用證書應係申請設定系爭第三順位抵押權、得知收文號後，始填寫之，應無疑義。則李碧桃與林建一間有無600萬元消費借貸法律關係，自非無疑。
4、按「強制執行法第四十一條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力」（最高法院104年度台上字第61
0號判決可參）。被告李鄭思雅、李汪根迄今未能提出系爭第三順位抵押權所擔保債權為消費借貸法律關係之相關證明，對於金錢交付之證據付之闕如，又歷經時日均無相關李碧桃請求清償借款或實行抵押權之紀錄可參，自難認被告李鄭思雅、李汪根上開辯稱有據。足認被告李鄭思雅、李汪根就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號8、9所示債權、利息債權及違約金債權均不存在，原告前開主張，足堪採信。
（四）綜上，系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權，為林建一向訴外人史美華或被告俞娣間之消費借貸法律關係，已如前述，則被告執系爭第一、二順位抵押權設定契約書、借貸合約、本票、匯款單，向桃園分署聲請參與分配，俱屬有據，原告單憑前開理由訴請剔除系爭分配表前開分配次序6、7云云，洵無足採。而被告李鄭思雅、李汪根未能證明系爭第三順位抵押權所擔保債權存在，則原告此部分主張，洵屬有據，其訴請剔除系爭分配表前開分配次序8、9為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告本於前開原因事實，指摘被告與林建一間並未存在消費借貸法律關係、及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，進而推認被告聲請參與分配主張之債權不實，然因被告涂素萍、俞娣已舉證證明其對林建一之借款債權存在，且其等間之借款債權債務關係即為設定系爭抵押權之原因，亦經詳論如前，是原告主張：確認被告涂素萍就系爭執行事件，於系爭分配表所示600萬元之債權不存在；確認被告俞娣就系爭執行事件，於系爭分配表次序編號7所示840萬元之債權不存在；系爭執行事件之系爭分配表次序編號6所示被告涂素萍之第一順位抵押權、次序編號7被告俞娣之第二順位抵押權應予剔除，不得列入分配，均為無理由，應予駁回。其餘主張為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年7月12日
民事第四庭法官林常智以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月12日
書記官吳忻蒨