裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第60號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第60號上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○
甲○○被上訴人統振股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳建勳 律師
周建才 律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國95年12月25日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第479號第一審判決提起上訴，上訴人並為聲明之減縮，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如係
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審聲明第2項請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1177萬元，及自民國（下同）95年2月22日起至清償日止按年利率5％計算之利息，並與原審共同被告（均判決確定）數碼戲胞科技娛樂股份有限公司（下稱數碼公司）、 林煜晉 、 羅振雄 、 李建興 負連帶給付責任，被上訴人若履行給付，前述各人同免給付義務。於本院上訴聲明變更為：「…二、被上訴人應給付上訴人1177萬元，及自95年2月22日起至清償日止按年利率5％計算之利息，並與數碼公司、林煜晉、羅振雄、李建興負連帶給付責任，被上訴人與上述四人其中任一人為給付時，他人於該給付範圍內免給付義務。而給付金額合計達原審確定判決主文第一項債權金額時，被上訴人與上述四人均免除給付義務」（見本院卷㈠第9頁）；嗣於96年11月5日辯論意旨狀㈢再變更為：「一、原判決下列不利於上訴人部分廢棄。二、被上訴人應給付上訴人1177萬元，及自95年2月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。三、願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷㈡第4頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自屬合法，合先敘明。
㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。經查被上訴人已於第一審就抵銷部分為主張（見原審卷第70、71頁），則被上訴人於本院再以3000萬元支票票款主張抵銷，核屬補充第一審所為抵銷抗辯，況被上訴人若確實有此債權存在，仍判令應另為給付，不許被上訴人提出此部分抵銷抗辯，顯失公平，依上開規定自應准為此抵銷抗辯，合先敘明。
二、上訴人主張略以：數碼公司以林煜晉、羅振雄、李建興為連帶保證人，前與上訴人訂立應收帳款融資契約，約定融資額度為3000萬元，並於94年3月30日續約，動用期限自94年3月30日起至95年3月30日止，嗣數碼公司先後向上訴人借得784萬元、393萬元，分別應於95年1月30日、95年2月28日清償，但數碼公司未依約償還。上訴人請求數碼公司與前述諸人連帶給付上訴人1177萬元，及其中784萬元自95年1月30日起至清償日止按年息3.18%計算利息，其逾期在6個月以內並按上開利率10％、超過6個月部分並按上開利率20％加付違約金，另393萬元自95年2月28日起至清償日止按年息3.18%計算利息，其逾期在6個月以內並按上開利率10％、超過6個月部分並按上開利率20％加付違約金（以下合稱貸款債權），於原審獲勝訴判決確定。又被上訴人前與數碼公司於93年4月1日簽訂經銷合約書，93年5月24日與同年11月2日分別簽訂補充協議書、補充協議書㈡，由被上訴人經銷數碼公司線上遊戲等產品，期限至95年3月31日止，其中統一發票日期
94年12月19日、發票號碼JU00000000號、金額980萬0354元及統一發票日期95年1月16日、發票號碼KU00000000號、金額492萬2425元（以下合稱系爭買賣）之價金債權，由數碼公司分別於94年12月29日、95年1月18日讓與上訴人並通知被上訴人，合計上訴人受讓債權1472萬2779元。因數碼公司迄未清償貸款債務1177萬元，上訴人得在此額度內行使系爭買賣價金債權，然被上訴人經催告仍未清償，爰訴請被上訴人給付買賣價金等語。於原審聲明（省略已判決確定部分）：被上訴人應給付上訴人1177萬元，及自95年2月22日起至清償日止按年利率5％計算之利息，並與數碼公司、林煜晉、羅振雄、李建興負連帶給付責任，被上訴人若履行給付，前述各人同免給付義務（原審判決上訴人此部分敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院減縮聲明如前述）。並上訴聲明：㈠原判決下列不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1177萬元，及自95年2月28日起至清償日止，按年5息%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人經銷數碼公司商品，經銷合約原採賣斷制並限定退貨比例，但數碼公司在94年9月21日表明自94年10月改為結實銷制（類似寄賣制），被上訴人未售出商品均可退貨，系爭買賣合計已退貨如附表1所示803萬2328元，上訴人債權僅餘699萬0451元；縱使經銷合約仍為賣斷制，被上訴人亦可退貨如附表2所示594萬9616元，上訴人債權僅為877萬3163元。況被上訴人對於數碼公司另有退貨款1044萬1688元得抵銷，且被上訴人與數碼公司簽訂補充協議書㈡時，曾交付數碼公司履約保證金6000萬元，數碼公司僅歸還3000萬元，其餘3000萬元履約保證金未於94年11月30日返還，扣除被上訴人對訴外人大眾商業銀行股份有限公司所抵銷1574萬6216元，尚有1425萬3784元可抵銷系爭債務等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠數碼公司以林煜晉、羅振雄、李建興為連帶保證人，於93年
5月25日與上訴人訂立應收帳款融資契約，融資額度為3000萬元，94年3月30日續約，動用期限自94年3月30日起至95年3月30日止，利息按上訴人2年期定儲機動利率加年利率1.125％計付（95年1月30日為年息3.18％）。上訴人於94年12月29日、95年1月18日共計借予數碼公司1177萬元（即貸款債權），但數碼公司未如期償還。上訴人於原審請求數碼公司等人連帶給付上訴人1177萬元，及其中784萬元自95年1月30日起至清償日止按年息3.18%計算利息，其逾期在6個月以內並按上開利率10％、超過6個月部分並按上開利率20％加付違約金，另393萬元自95年2月28日起至清償日止按年息3.18%計算利息，其逾期在6個月以內並按上開利率10％、超過6個月部分並按上開利率20％加付違約金，已獲勝訴判決確定。
㈡數碼公司與被上訴人前於93年4月1日簽訂經銷合約書，93年
5月24日簽訂補充協議書，93年11月2日再簽訂補充協議書㈡，由被上訴人以賣斷制方式經銷數碼公司商品（見本院卷㈡第78頁背面），經銷期限至95年3月31日止。被上訴人依補充協議書㈡於93年11月3日匯款6000萬元予數碼公司，數碼公司已歸還3000萬元，其餘3000萬元履約保證金應於94年11月30日返還，數碼公司遂以訴外人年代公司所簽發、發票日94年11月30日、票號0000000號、面額3000萬元之支票一張（下稱擔保支票）交予被上訴人，以擔保返還履約保證金債務。但擔保支票已由數碼公司取回。
㈢數碼公司為前揭借貸時，將系爭買賣價金債權分別於94年12
月29日、95年1月18日讓與上訴人並通知被上訴人，合計上訴人受讓債權為1472萬2779元（見本院卷㈡第122頁、142頁）。上訴人且在JU00000000號與KU00000000號統一發票正本蓋用「本發票債權已轉讓于台灣中小企業銀行屆期請將帳款逕匯入台灣中小企業銀行南三重分行之指定收款帳戶。」戳記。事後，上訴人於95年2月21日以三重中山路郵局第207號存證信函通知被上訴人給付系爭買賣價金，被上訴人於95年3月14日以存證信函拒絕。
㈣被上訴人與數碼公司經銷合約如屬結實銷制（類似寄賣制）
，被上訴人就系爭買賣可退貨如附表1所示803萬2328元；如合約屬賣斷制，被上訴人仍可退貨如附表2所示594萬9616元（見本院卷㈡145頁）。
五、本件爭點為：㈠被上訴人與數碼公司間經銷合約之交易型態是賣斷制，或是已變更為結實銷制？㈡被上訴人就系爭買賣之退貨金額為何？㈢被上訴人有無債權可供抵銷？茲就兩造論點分述如下。
六、關於經銷合約性質：上訴人主張被上訴人經銷數碼公司商品始終為賣斷制等語，被上訴人則辯稱交易方式自94年10月已變更為結實銷制云云。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。兩造既不爭執被上訴人與數碼公司經銷合約書原以賣斷制方式交易，則被上訴人主張嗣後變更為結實銷制，自應就此一有利於己事實負舉證責任。
㈡被上訴人主張現為結實銷制，無非以數碼公司94年9月21日
（94）數碼外字第082601號函文為其論據。然而上揭書函係記載「…有鑒於貴我雙方之經銷合約書將於近期內終止，為免本公司新品上架計劃因此推遲以致延誤商機，特以此函，懇請貴公司惠賜協助，代本公司先向五大連鎖便利商店陳報本公司十月份擬上架新品（詳如該文附件），並於合約終止後，於貴我雙方議定之時程內，就目前仍在上述經銷合約書所約定實體通路販售之產品及戲胞卡之本公司之權利義務，概括移轉予本公司指定之第三人承受。至於因附件新品上、下架及進、退貨、及貴公司就前揭本公司擬上架新品代墊之五大連鎖便利商店回饋獎勵金（回饋獎勵金為銷售總額之百分之三）等相關費用，俱由本公司承擔。…」等語（見原審卷第168頁），僅提及合約終止後將由第三人承受數碼公司權義，至於94年10月上架新品進貨、退貨、被上訴人代墊獎勵金等費用仍由數碼公司處理，均未論及94年10月起將變更為結實銷型式，被上訴人對於書函真意顯有誤解。
㈢被上訴人復舉數碼公司94年12月與95年1月採購單為證。經
核2紙採購單雖加註「本檔商品係數碼委託代發，代發商品之結帳方式先以61.5%之進貨價，按月結實銷，後續待商品下架後，再扣除所有統振代墊之營業費用（含上、下架物流費及道路回饋金3%）外，統振再酌收服務費，此部份另議」等語（見原審卷第74及78頁）；其上固有「結實銷」詞句，然而採購單僅由數碼公司副理 邱豪冠 署名，被上訴人迄未證明邱豪冠有權代表數碼公司變更合約內容，已屬不足。況經銷合約書第21條第2款復約定「本合約與依據本合約所簽訂之請購單或訂單，均為本合約之一部分；若兩者之記載有牴觸時，除訂購單或訂單載明不適用本合約之特定條款者外，應以本合約所定之條款優先。」（見原審卷第101頁），採購單復未依此方式變更為結實銷制，自非可取。
㈣被上訴人再以被上訴人承辦人員 范惠莉 與數碼公司副理邱豪
冠電子郵件佐證。惟電子郵件僅提及商品發行量、入倉時間、產品配量等情（見原審卷第169至171頁），尚無從推論數碼公司以結實銷制會算帳款。再其次，范惠莉固於另案證稱「94年9月以後，因為我們評估銷售量不穩定，不確定，風險太高，故與數碼公司另訂協議，就產品部份改採代發結實銷，即依通路銷售報告，每月結實際銷售款給數碼公司」等語（見原審卷第174頁臺灣士林地方法院95年度重訴字第168號給付貨款事件筆錄），然范惠莉係被上訴人員工，其證詞難免流於主觀判斷，況且證人既稱與數碼公司另訂協議，卻未提供相關資料以實其說，故為本院所不採。應認被上訴人與數碼公司仍以賣斷制為交易型式。
七、系爭買賣退貨款方面：被上訴人主張數碼公司應支付附表2所示594萬9616元退貨款，故系爭買賣價金債權僅餘877萬3163元云云。上訴人則認為被上訴人並無退貨行為，無權主張退貨款云云。經查：
㈠被上訴人主張系爭買賣總額為1472萬2779元，其中JU000000
00號發票退貨款為323萬7233元（實際退貨為退貨531萬9945萬元，但依退貨上限僅可主張323萬7233元），另KU00000000號發票已退貨271萬2383元，合計退貨款為594萬9616元，並舉95年3月24日折讓證明單2紙為證（見原審卷第76與80頁）。惟查，上訴人否認折讓證明單之真實性，被上訴人雖聲稱折讓證明單業經數碼公司法定代理人 郭明昌 簽認無誤，但未能舉證以實其說，所辯仍屬不足。
㈡況且，前揭折讓證明單得扣減進項稅額分別有31萬4605元、
17萬1070元，經本院向財政部臺北市國稅局內湖稽徵所函詢被上訴人申報情形，該所以96年7月16日財北國稅內湖營業二字第0960205126號函覆稱統振公司未申報扣減進項稅額、數碼公司亦未申報扣減銷項稅額等字（見本院卷㈠第132至
133頁），被上訴人亦自承此節；被上訴人既已填具折讓證明單，遲未申報扣減稅額以減輕負擔，顯與常情不符。再參酌被上訴人曾以94年10至11月多紙折讓證明單申報扣減稅捐（見同一公函）；然交易對象同為數碼公司且性質相同之前開2紙折讓證明單則未申報，被上訴人又不能提出合理說明，則其所為退貨辯解顯與常情不符，尚非可信。至於被上訴人請求履勘倉庫內退貨商品一節，因被上訴人長期經銷同型產品，庫存品是否為系爭買賣標的物，尚無從藉由勘驗判定，故本院未採納此一證據方法，併此說明。
八、抵銷方面：被上訴人主張得以另筆1044萬1688元退貨款債權抵銷，又數碼公司未返還履約保證金3000萬元、另行開具3000萬元支票亦遭退票，均得抵銷系爭買賣債務等語。上訴人則辯以1044萬1688元退貨款債權並不存在，被上訴人既交還擔保支票，顯見已其對數碼公司已無履約保證金債權，其餘債權晚於系爭買賣債權，均不得抵銷云云。經查：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，同法第299條第2項亦設有明文。債務人不應因債權之讓與而立於更不利之地位，故債務人於受債權讓與之通知時，如對於讓與人有債權，縱其清償期於受通知後始屆至，苟其債權之清償期先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人仍非不得主張抵銷（最高法院70年度台上字第2340號判決意旨參照）。
㈡被上訴人於原審即主張以1044萬1688元退貨款債權行使抵銷
（見原審卷第71頁），並有編號43B-5A0001至3、43B-5A001
0、43B-5A0013折讓證明單共5份可證（見原審卷82、87至
89、93至94頁）。經本院向財政部臺北市國稅局內湖稽徵所查詢，該所於96年7月16日以財北國稅內湖營業二字第0960205126號函覆略以：⑴94年10月6日43B-5A0001折讓證明單：
被上訴人與數碼公司分別已申報扣減進項稅額、銷項稅額。⑵94年10月12日43B-5A0002折讓證明單，數碼公司亦申報扣減銷項稅額（除第4筆外），被上訴人則已申報扣減進項稅額。⑶94年11月4日43B-5A0003折讓證明單，被上訴人與數碼公司已分別申報扣減進項稅額、銷項稅額。⑷94年11月11日43B-5A0010折讓證明單，被上訴人與數碼公司亦分別申報扣減進項稅額、銷項稅額。⑸95年11月26日43B-5A0013折讓證明單，被上訴人與數碼公司已分別申報扣減進項稅額、銷項稅額。（見本院卷㈠第132至133頁）。經核除數碼公司漏未申報其中一筆退貨外，餘均與被上訴人申報退貨情節相符，應認被上訴人所述退貨款債權1044萬1688元確屬存在。
雖上訴人認為被上訴人未與其他清償期更早屆至債務互相抵銷，有違常理云云；然而行使抵銷權係債務人權利，被上訴人既有上述退貨款債權存在，且清償期早於系爭買賣債務，其行使抵銷權於法有據，應認上訴人所受讓債權僅餘482萬1091元（14,722,779-10,441,688=4,281,091）。
㈢其次，被上訴人以數碼公司未於94年11月底返還3000萬元履
約保證金為由而主張抵銷云云，固以前開補充協議書㈡及擔保支票支票為證（見原審卷第104與108頁）。惟被上訴人自承擔保支票已返還數碼公司（見本院卷㈡第69頁），則3000萬元履約保證金債權是否仍然存在，已有可疑。被上訴人雖謂數碼公司於94年11月18日提出該公司簽發、票面發面日94年12月27日、票號0000000號、面額3000萬元支票而換回擔保支票云云，並提出該紙支票暨退票理由單為證（見本院卷㈠第199頁）；但上揭資料僅能證明數碼公司曾簽發該紙支票經被上訴人提示不獲支付而退票，尚不能證明數碼公司係換回擔保支票，故本院無從認為被上訴人尚有3000萬元履約保證金未受償而採信其說詞（本院95年度重上字第620號判決亦採相同見解，見本院卷㈠176頁），故此部分被上訴人抵銷抗辯尚非可採。
㈣又數碼公司所簽發前揭票面發票日94年12月27日、票號0000
000號、面額3000萬元支票既不獲付款（見本院卷㈠第199頁），則被上訴人自有3000萬元支票債權存在，且票面發票日早於系爭買賣價金清償期，被上訴人據以抵銷上訴人所受讓之系爭買賣價金債權餘額482萬1091元，於法有據，是以上訴人債權已因抵銷殆盡而無餘額。因上訴人債權既已遭全數抵銷，被上訴人其餘抵銷抗辯即毋庸再予審究，併此說明。
九、綜上所述，上訴人主張受讓取得系爭買賣價金債權固為可採，惟被上訴人所為抵銷之抗辯亦屬可取。從而上訴人本於民法第367條買賣價金給付請求權，訴請被上訴人給付1177萬元，及自95年2月28日起至清償日止，按年5息%計算之利息，為無理由，應予駁回。假執行聲請失所附麗，併應駁回。是則原審判決上訴人敗訴，理由雖不盡相同，但結論並無不合。上訴意旨仍執詞求予廢棄改判，並聲請宣告假執行，為無理由，均應予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月11日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官高鳳仙法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月12日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。