最高法院110年度台上字第2565號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第2565號刑事判決

裁判日期：民國110年03月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第2565號上訴人 張政弘 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第1809號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25965號、108年度毒偵字第4989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張政弘有如其犯罪事實一之
（二）所載基於販賣營利之意圖，向真實姓名不詳，綽號「 揚智 」之成年男子，以新臺幣180萬元，購買如其附表編號
1所示含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃成分之白色晶體3包後，以門號0000000000行動電話所安裝之通訊軟體LINE，與真實姓名不詳之成年男子「 沈斗南 」聯繫，欲販賣第二、四級毒品與「沈斗南」未遂之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合關係從一重論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（依累犯規定加重其刑），量處有期徒刑3年2月，及諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人之辯解何以不足採，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：（1）上訴人固於偵查中供稱：以扣案門號0000000000行動電話所安裝之通訊軟體LINE為聯絡方式，與「沈斗南」聯絡販賣毒品事宜，惟原審未勘驗上開扣案手機內LINE之通訊內容，查明上訴人自白是否實在，逕依上訴人自白認定伊有本件被訴販賣毒品未遂之事實，顯有不當。（2）上訴人所供出之 林揚智 及 邱耀德 2人，既係毒品上游，極可能因毒品案件而入監執行或受羈押，原審於接獲新北市政府警察局刑事警察大隊函復未因上訴人供述而查獲上開2人等情後，未依職權調查該2人之前科紀錄或向監所查明其等是否有因案入監執行或受羈押之情形，遽認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，殊有違法。（3）伊本次犯罪雖構成累犯，然伊自接觸毒品起均係犯施用毒品罪，本件係上訴人首次涉犯販賣毒品行為，應毋庸依累犯規定加重其刑，原審遽依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨云云。
三、惟查：
(一)證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白、上訴人行動電話內通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見108年度偵字第25965號卷第94至96頁，其中第96頁所示即為上訴人與「沈斗南」之LINE對話紀錄）、警方搜索扣押之相關資料、扣案毒品之鑑定書及卷內其他證據資料，認定上訴人有如其犯罪事實一之（二）所載販賣第二、四級毒品未遂之犯行，核與上訴人自白之情節相符，均有卷內證據資料可資佐按，業據原判決於理由內明白論斷（見原判決第2至4頁），核其所為之論斷，於法無違。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，認原審僅依上訴人自白，遽認其有本件販賣毒品未遂犯行云云，任意指摘原判決採證不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
(二)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，縱事實審法院未依其聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指法院有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明，警方依上訴人提供之毒品來源資料追查迄今無結果等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊函文可憑，因認上訴人所為尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，而未依該規定減免其刑。已就上訴人所為何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第9至10頁），經核於法無違。且上訴人及其原審辯護人於原審審理時，經審判長提示上開函文後亦均稱：無證據請求調查等語（見原審卷第90頁），原審因而未為無益之調查，自無違法可言。上訴人上訴意旨泛稱原審未就其供出毒品來源之事項再行調查云云，就原審明白論斷之事項再事爭執，任意指摘原判決違法，亦非上訴第三審之合法理由。
(三)按司法院釋字第775號解釋意旨，謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法目的，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。原判決以上訴人有多次施用毒品之犯罪紀錄，符合累犯之規定，依本案犯罪情節，以累犯規定加重其刑，並無上開解釋意旨所指與罪刑相當原則或比例原則不符之情形，業於理由內說明綦詳（見原判決第7至8頁），經核於法無違。上訴人上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑為不當云云，無非係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，同非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人所犯關於施用第二級毒品罪部分，係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審於民國109年9月22日以裁定駁回上訴人對於該部分之上訴確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月18日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月24日