臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第190號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴緝字第190號刑事判決

裁判日期：民國97年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3713號
97年度訴緝字第190號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告胡高誌選任辯護人吳春生律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16813號），本院判決如下：
主文胡高誌販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物計新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案之第三級毒品Ｋ他命肆小包（合計驗前淨重貳點參柒捌公克、驗後淨重共計貳點參伍捌公克）、第三級毒品Ｋ他命壹大包（驗前淨重貳貳點捌肆公克、驗後淨重貳貳點捌參伍公克），沒收之（均含包裝袋）。扣案之電子磅秤壹台、分裝杓壹支，沒收之。應執行有期徒刑參年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物計新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第三級毒品Ｋ他命肆小包（合計驗前淨重貳點參柒捌公克、驗後淨重共計貳點參伍捌）、第三級毒品Ｋ他命壹大包（驗前淨重貳貳點捌肆公克、驗後淨重貳貳點捌參伍公克），沒收之（均含包裝袋）。扣案之電子磅秤壹台、分裝杓壹支，沒收之。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物計新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡壹枚），沒收之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物計新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之。應執行有期徒刑參年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物計新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之。
胡高誌、乙○○另被訴販賣第三級毒品部分，均無罪。
事實
一、乙○○明知Ketamine（俗稱Ｋ他命或愷他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品，未經許可不得轉讓、販賣或意圖販賣而持有，竟為供自己吸食之用，而於民國95年12月13日，以新台幣（下同）８百元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子，購買2包Ｋ他命（確切重量不詳，其中1包毛重約0．8公克；另一包重量較少，經乙○○自行施用）。適於同（13）日9時32分許， 洪雅玲 撥打乙○○之0000000000號行動電話。兩人談話過程中，乙○○得知洪雅玲有施用及向他人購買Ｋ他命，乙○○竟意圖營利，基於販賣Ｋ他命之犯意，向洪雅玲表示：「我現在高雄，我朋友這裏，有試到…Ｋ煙很茫的，感覺不錯，看你要不要，我本身也住在 寶麗金 ，我可以多帶一些去，看你們如果要可以拿。（洪雅玲答稱：好）、、也是8（指一包8百元）Ｋ煙很茫，我的感覺不錯，我今天，明天就上去，上去我拿去你試試」等語。翌（14）日，乙○○即攜帶該包毛重約0‧8公克之Ｋ他命，至台南市○○路○段之「寶麗金大樓」內，將該包Ｋ他命賣予洪雅玲，並向洪雅玲收取價金８百元。嗣於95年12月16日，乙○○為供自己施用，又以８百元向「阿輝」購入2包Ｋ他命（確切重量不詳，其中1包毛重約0‧8公克；另一包重量較少，經乙○○自行施用）後，又於同（16）日18時42分50秒許，接獲洪雅玲來電，經洪雅玲要求，乙○○竟意圖營利，基於販賣Ｋ他命之犯意，以其所有之0000000000號電話向洪雅玲表示：「藥、好，我拿上去」等語，並旋於同日攜帶該包毛重約0‧8公克之Ｋ他命，至台南市○○路○段之「寶麗金大樓」內，將該包Ｋ他命賣予洪雅玲，及向洪雅玲收取價金８百元。
二、胡高誌明知Ｋ他命，係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品，未經許可不得轉讓、販賣或意圖販賣而持有，竟為供自己吸食之用，於96年5月間某日，向不詳姓名年籍之人，購入數量不詳之Ｋ他命。嗣於96年5月14日23時1分7秒、同年月15日4時11分57秒，因胡高誌以0000000000號行動電話與乙○○聯絡，談話過程中，乙○○表示其要三件毒品等語，胡高誌竟意圖營利，基於販賣Ｋ他命之犯意，依約攜帶３包Ｋ他命（每包毛重約0．
8公克）前往乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓之1之住處（世紀新鑽大樓）。嗣於同（15）日4時28分46秒再以 上開 電話告知乙○○其已抵達後，旋進入該址將上開３包Ｋ他命賣予乙○○，及向乙○○收取價金１千８百元。
三、嗣乙○○因涉嫌販賣毒品案件，經警實施通訊監察，並經警於96年6月6日15時許，對其上開高雄市○○區○○○路○○○號12樓之1之住處執行搜索，當場扣得乙○○另向不詳姓名之人所買入作為自己吸食之用之Ｋ他命2小包（合計驗前淨重1.995公克、驗後淨重共計1.991公克）及其所有作為販毒連絡工具之門號0000000000號行動電話1支，而將乙○○予以逮捕後。乙○○經警示意而於同日下午某時，以其持用之0000000000號行動電話撥打胡高誌所使用門號0000000000號之行動電話，向正在上班之胡高誌佯稱其欲向胡高誌購買Ｋ他命。適因胡高誌先前為自行施用而購入Ｋ他命後，轉念不排除將所購入之Ｋ他命售予他人，故於接獲乙○○來電後，胡高誌即意圖營利，基於販賣Ｋ他命之故意，予以應允，並下班後返回高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，以電子磅秤1台、分裝杓1支為工具，自一大包Ｋ他命中分裝出4小包之K他命，再依約攜帶該４小包Ｋ他命前往高雄市○○區○○○路○○○號12樓之1住處進行交易。惟於同（６）日晚上２３時許，胡高誌抵達該址樓下即世紀新鑽大樓門口，尚未及見到乙○○時，即因乙○○向在現場埋伏之員警指認，而經警當場逮捕，並自胡高誌身上扣得Ｋ他命4小包（合計驗前淨重2.378公克、驗後淨重共計2.358公克）及0000000000、0000000000號行動電話2支。嗣警方於徵得胡高誌同意後前往搜索其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，另扣得胡高誌藏置家中之Ｋ他命1大包（驗前淨重
22.84公克、驗後淨重22.835公克）、電子磅秤1台、分裝杓1支。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。即「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。然刑事偵查技術上所謂之「釣魚者」，則與「陷害教唆」不同，通常係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。亦即「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。查本件乙○○因販賣第3級毒品Ｋ他命警查獲時，向警員供稱被告胡高誌有在販賣第
3級毒品Ｋ他命，並提供被告胡高誌使用之行動電話門號0000000000，嗣經警員授意下，以己之行動電話0000000000撥打0000000000號行動電話予胡高誌，佯稱欲購買第3級毒品Ｋ他命等情，業據證人即承辦警員 劉華泰 於本院審理中結證明確（本院訴卷二第40頁），核與證人乙○○於審理時證述情節相符（本院訴卷二第72頁背面），且就乙○○所證內容：警察抓到我之後，有看我的手機的通話紀錄，有我跟胡高誌聯絡的電話，就說我跟胡高誌那支電話都被監聽很久了，所以叫我打電話把他約出來，叫我說要跟他買Ｋ他命，我真的也打了，我當時跟他講說叫他過來我住的地方。（審判長問：請將電話中的談話內容，例如價錢、包數等說明清楚？）有沒有講幾包我忘了，我是先問他在哪裡，當時他說他在上班，要等他下班，因為其實我以前也是這樣跟他聯絡，所以不用講，他就知道要買毒品，沒有談到價格，至於有沒有講到幾包我就忘記了，其實根本不用跟他講說，叫他帶Ｋ他命過來，因為我只要打電話給他，他就知道我是要跟他買Ｋ他命，因為以前我都是這樣跟他聯絡，他就會拿Ｋ他命過來了等語（本院訴卷二第72頁）。足徵，雖無證據證明胡高誌係為販賣而購入扣案之K他命，但於購入後直到接獲乙○○電話前，胡高誌應已轉念不排除將原本為供己吸用而購入之K他命轉賣予他人（本院訴卷二第99頁背面），否則絕無可能在上開短短通話時間內，即能談定毒品交易之相關事項。準此，警員於查獲乙○○後，依乙○○之供述，認胡高誌涉嫌販賣毒品，而推由乙○○假意以電話購買，迨胡高誌攜帶毒品前來交易，始當場逮捕，要屬上開所稱之「釣魚」偵查技巧，而非「陷害教唆」；亦即被告胡高誌為本案犯行之決意，並非基於員警之行為，且警員所為誘捕行為尚稱相當，並不違比例原則，因此所取得之證據，應認並不違刑事訴訟法第158條之4之規定，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，並均同意作為證據（本院訴卷二第101～107頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
三、卷附乙○○持有門號0000000000號行動電話與洪雅玲於95年12月13日、95年12月16日之監聽譯文1份（警卷第42頁），及乙○○持有門號0000000000號行動電話與胡高誌持有門號0000000000號行動電話於96年5月14日、96年5月15日之監聽譯文1份（警卷第44頁），係電話公司機房機器之操作紀錄，並非人之陳述，非傳聞證據，與本案事實具有自然的關聯性，經查並無不得作為證據之限制，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有證人洪雅玲於本院具結證述：本案96年6月6日查獲前，我自己有施用過Ｋ他命。我施用的Ｋ他命來源，是我直接跟乙○○拿的。…（請提示警卷第四十二頁九五年十二月十三日、十六日的監聽譯文，譯文的內容這是什麼意思？）這二通都是我跟她的電話，十三日內容這通是在講Ｋ他命，十六日這通也是在講Ｋ他命，她的確有拿Ｋ他命過來給我試看看，「11」的意思我忘記了，但是「８」是指壹包Ｋ他命８百元。（妳究竟向乙○○買過幾次？）已經很久了，我記不清楚，但絕對不只一次。（妳有無曾經跟乙○○一起去向別人拿Ｋ他命的情形？）沒有。乙○○給過我的這幾次Ｋ他命，我不知道她Ｋ他命的來源，所以我沒有陪同她去跟別人拿過，也沒有我拿錢給她，叫她去跟特定人拿的情形。…十二月十六日這通譯文，乙○○有說你幫我拿「11」上來，「11」究竟是價錢還是名稱，我真的忘記了。「11」的真正意思我不記得了，我肯定「11」應陔不是11包Ｋ他命，我只知道我跟她拿過好幾次Ｋ他命，…。所謂的原來約定１千１百後來算８百，究竟是否指十二月十六日這次，我不記得了，但是我的印象中，都是拿８百，應陔沒有給過１千１百的，應該都是當場交錢給她。我記得我們在九五年吃尾牙的時候，我有在台南看到她，之後她有回高雄，回高雄之後，我的確也沒有再看過她，她講說是在九五年十二月底給的，應該是對吧。十二月底之前她應該給過我不只一次，我印象中十三日、十六日應該不是同一次，應該都有交給我等語綦詳（本院訴卷一第
172～178頁），核與乙○○於本院審理時所供：九十五年十二月十六日電話譯文中所謂11是什麼意思，我已經不記得了，但十二月十六日這次我的確是賣Ｋ他命給洪雅玲，跟她收８百元，我是給她壹包，有一名成年男子叫阿輝給我的價錢也是８百元，我就８百元賣給洪雅玲，只不過說，阿輝給我８百元毒品的時候，除了那一包之外，會另外給我壹小包供我自己用。我是先把８百元給人家，我再將其中壹包賣給洪雅玲，洪雅玲給我的８百元，我不需要再交給阿輝。這次我毒品的確交給洪雅玲了，十二月十六日這通電話的確是在講Ｋ他命。（對於洪雅玲證稱十二月十三日該次電話與剛才那通十二月十六日電話並不是同一次買毒品，有何意見？當庭提示譯文）沒有意見。這次我是在高雄打電話給她問他是不是有在玩Ｋ他命，她說有，我就跟她說我這裡有一批Ｋ煙很茫，我再帶上去給她，我記得我是在十四日那天就去台南寶麗金大樓，我先倒一點點給她，她覺得不錯，就跟我買了，壹包也是８百元。這包我也是跟阿輝進的，也是賣我８百元，但阿輝另外有給我一點點自己吸。情形跟剛才十六日的那次一樣。（十三日、十六日這二次阿輝是否是一起給你的？）不是一起給我。我買進來本來是要自己吸，但是洪雅玲並沒有，所以我才賣給她等語（本院訴卷二第69頁至71頁）所述情節相符。此外，並有高雄市政府警察局三民第二分局96年6月6日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第24～28頁）、乙○○持有門號0000000000號行動電話與洪雅玲於95年12月13日、95年12月16日之監聽譯文1份（警卷第42頁）、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單3張（偵卷第65～66頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份（偵卷第74～75頁）、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單1張（偵卷第83頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告（本院訴卷一第70頁）在卷可供稽考，足證，被告乙○○上開自白應與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據，故本案事證明確，被告乙○○上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、訊據被告胡高誌對於上開犯罪事實坦認不諱，又：㈠關於96年5月15日犯部分：復經證人乙○○於本院審理時具
結證述：我的確有跟在場的被告胡高誌買過Ｋ他命，我印象中是九六年五月間左右開始跟他買Ｋ他命。我打他當時留給我的手機找他。我是用0000000000打給胡高誌的，胡高誌的電話應該是固定同一支，他的電話號碼我忘記了，Ｋ他命是胡高誌賣給我的，他都送來我河北二路100號之住處，並當場收錢。每包重量含袋約０．８公克，每袋六百元，每次大概二包。我與胡高誌除了買毒品有聯絡外，沒有其他的事情會聯絡，我們其實是五月份那時候才認識的。…（本件一卷第210頁，九十六年五月十四日23時1分7秒這通電話，是你跟何人的通話？）我的綽號的確是叫牛奶，這通電話應該是我跟胡高誌的通聯，因為在這通之前，我要跟他拿Ｋ他命，他那邊正好沒有Ｋ他命，等到他拿到了以後，他就打這通電話給我，我很肯定是這通電話。（本件一卷第210頁，九十六年五月十五日４時１１分５７秒、４時２８分４６秒這二通電話，是你跟何人的通話？）也是我跟胡高誌的通聯，就是我要跟他拿Ｋ他命，叫他送過來我家河北二路12樓這裡。（剛才上開審判長所提示這三通電話即五月十四日一通、十五日二通，是否是交付同一次的毒品Ｋ他命，或是不同次的Ｋ他命？）五月十五日二通是同一次，至於十四日那通是否是同一次，我則忘記了。十四日那通要三件，是指三包Ｋ他命，當天的確是已經送上來我家裡給我了。這次我有拿到毒品，而且我確定我有給他錢，他真的是給我三包，我印象中我給他１千８百元，每包應該含袋０．８左右。五月十四日到十五日這三通電話是同一次購買Ｋ他命的等語綦詳（本院訴卷二第71～72頁、第74～75頁）。
㈡關於96年6月6日犯行部分：又經證人乙○○於本院審理時
具結證述：（九六年六月六日當天妳是否有打電話叫胡高誌出來？）當天我在河北二路下午三時左右我被抓到之後，被帶回三民二分局，刑警叫我打電話給胡高誌把胡高誌釣出來，我的確是有打電話給他，我是用我自己的電話0000000000打給胡高誌的，至於我所打的胡高誌的電話號碼我則不記得了。因為警察抓到我之後，有看我的手機的通話紀錄，有我跟胡高誌聯絡的電話，就說我跟胡高誌那支電話都被監聽很久了，所以叫我打電話把他約出來，叫我說要跟他買Ｋ他命，我真的也打了，我當時跟他講說叫他過來我住的地方。（請將電話中的談話內容，例如價錢、包數等說明清楚？）有沒有講幾包我忘了，我是先問他在哪裡，當時他說他在上班，要等他下班，因為其實我以前也是這樣跟他聯絡，所以不用講，他就知道要買毒品，沒有談到價格，至於有沒有講到幾包我就忘記了，其實根本不用跟他講說，叫他帶Ｋ他命過來，因為我只要打電話給他，他就知道我是要跟他買Ｋ他命，因為以前我都是這樣跟他聯絡，他就會拿Ｋ他命過來了。掛完電話之後，我就在警局等他下班，之後我又打電話給他，確認他已經下班了，請警察帶我去河北二路，我跟警察到了河北二路那邊，我是坐在警車裡面，但是回到現場之後，他沒有再打電話給我，…（妳剛才說六月六日被告胡高誌應該知道你是要買毒品，但你又稱被告曾經免費提供你毒品過，六月六日這次，被告如何分辨說你究竟是要跟他要毒品還是買毒品？如果沒有明講，為何被告知道妳是要毒品還是要買毒品？）六月六日那次應該沒有講到價錢，至於有無講到包數我真的忘記了，不過以前我如果打電話給被告叫他來我家的話，我都是用買的，所以六月六日那次他應該知道我是要跟他買，如果是用送的話，通常是臨時起意的，而且就只有剛才所稱的六月六日之前的那一次而已。用送的那次我不需要付出金錢以外的代價，例如讓被告撫摸身體或是與他發生性關係。但以我與胡高誌的交情，他不可能會長期免費提供毒品Ｋ他命給我等語綦詳（本院訴卷二第72、75頁）。
㈢上開犯行復經證人即承辦本案之員警 羅友福 、 許忠義 、劉華
泰、 汪世慶 於本院審理中到庭證述在卷可按（本院訴卷一第
166～171頁、本院訴卷二第9～10頁、本院訴卷二第40～42頁、本院訴卷二第42頁及其背面），此外，並有高雄市政府警察局三民第二分局96年6月6日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第30～33頁、35～38頁）、乙○○持有門號0000000000號行動電話與胡高誌持有門號0000000000號行動電話於96年5月14日、96年5月15日之監聽譯文1份（警卷第44頁）、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單
3張（偵卷第65～66頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告（本院訴卷一第68頁）、臺灣大哥大股份有限公司2007年12月13日法大字000000000號函（本院訴卷一第71～72頁）、國軍左營總醫院97年1月22日醫左民診字第0970000215號函（本院訴卷一第100～101頁）、高雄市政府警察局三民第二分局97年1月22日高市警三二分偵字第0970001763號函及附件（本院訴卷一第102～107頁）、金門縣警察局97年4月24日金警刑字第0970005984號函及附件監聽譯文資料（本院訴卷一第206～210頁）、法務部調查局97年8月21日調科參字第09700331780號聲紋鑑定報告書（本院訴卷二第50～52頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5份（本院訴卷二第90～94頁）等在卷可供稽考，足證，被告胡高誌上開自白與事實相符，堪可採為認定事實之依據，是以本案事證明確，被告胡高誌上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告胡高誌於96年5月15日所為犯行及乙○○上開2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告胡高誌於96年6月6日所為犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
檢察官認被告胡高誌96年6月6日所為犯行，亦應以既遂罪處斷，尚有未合，惟因行為之既遂或未遂僅係犯罪狀態之不同，而非處罰之獨立規定，不生變更起訴法條之問題，併予敘明。又其二人意圖販賣而持有Ｋ他命之低度行為，均為其後販賣Ｋ他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告胡高誌於96年6月6日所為犯行，已著手於販賣行為而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告胡高誌及乙○○前後2次販賣Ｋ他命犯行，犯意各別，行為互異，應分別予以分論併罰。另查被告二人貪圖小利，竟販賣第三級毒品，對於社會之危害固屬非微，惟其所販賣第三級毒品之所得及次數非鉅，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，且其販賣對象各僅為1人，數量非鉅，散播毒品之範圍有限，又被告二人均尚屬年輕，違犯本案係一時失慮，又慮及第三級毒品之成癮性較第一、二級毒品為低，其危害程度亦不如第一、二級毒品為烈，故本院認如量處最低法定刑度，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，衡情堪可憫恕，茲均依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌被告二人意圖獲利而販賣第三級毒品，使毒害擴散，加深國力損害，影響人民生命、身體、財產權益，並有害社會善良風氣，原應重懲，惟念及被告二人初始否認犯行，終能坦承犯罪，並表示悔意，犯後態度非無足取，被告乙○○並供出胡高誌所犯情節，有助案情之釐清，及其犯罪之手段、動機、目的，販毒次數及獲利情形，生活狀況，又被告二人前雖有前科紀錄，然均未構成累犯，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行刑，以示懲儆。又被告乙○○雖供出被告胡高誌所犯情節，並因而破獲，已如上述，惟本件被告乙○○販賣Ｋ他命與洪雅玲部分，其毒品之來源係購自真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子，並非購自被告胡高誌，業經乙○○供述在卷（本院卷二第69頁背面），故乙○○此部分之供述，並無毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，
惟「Ｋ他命」既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證上開扣案之第三級毒品Ｋ他命，應屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已（最高法院90年台非字第121號、92年台非字第138號判決意旨參照），附此敘明。按毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之Ｋ他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，則依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年臺上字第3263號判決意旨參照），是依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之物，須以屬犯人所有且供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，與刑法第38條第1項第1款違禁物不問屬於犯人與否均沒收之規定相較之下，二者沒收之要件全然不同，則毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，尚難認為係刑法第38條第1項第1款之特別規定，先予敘明。
㈡被告乙○○部分：扣案之Ｋ他命2小包（合計驗前淨重1.995
公克、驗後淨重共計1.991公克）經送驗結果，均含有第三級毒品Ｋ他命之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份在卷可查（偵卷第74～75頁），惟依卷內證據尚難認與本案販賣有關，爰不予宣告沒收。又乙○○販賣毒品所得價金每次8百元，2次共計1千6百元，均係其因犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應沒收之，但因上開所得財物並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為其所有且為供上開犯罪所用之物，業經被告乙○○供陳在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。另起訴書所載業已扣案之殘Ｋ他命塑膠盤1個、吸食Ｋ他命用吸管1支、磨Ｋ他命用集點卡1張、磨Ｋ他命用鏡子1個、削尖吸管1支、注射過之針筒1支、殘海洛因夾鏈袋1只等物，為其自己吸食或施用毒品所用之物，卷內並無其他證據足資證明上開物品與本案前揭犯行有關，爰不予宣告沒收。另被告乙○○販賣與洪雅玲之Ｋ他命共２小包（毛重均為０．８公克），業經洪雅玲吸食完畢而未扣案，爰不予宣告沒收。
㈢被告胡高誌部分：Ｋ他命4小包（合計驗前淨重2.378公克
、驗後淨重共計2.358公克）及Ｋ他命1大包（驗前淨重
22.84公克、驗後淨重22.835公克），經送驗結果，均含有第三級毒品Ｋ他命之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5份在卷可按（本院卷二第90～94頁），既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，沒收之。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，即無庸併予宣告沒收。而各該包裝袋上殘有微量Ｋ他命毒品，如予析離，虛耗成本而無實益，應與毒品整體同視，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又胡高誌於96年5月15日販賣毒品所得共計1800元，係其因犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之，但因上開所得財物並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至扣案之0000000000號行動電話1支，雖為被告供犯罪所用之物，然依卷內證據尚難證明為其所有；至0000000000行動電話1支雖為被告所有，有臺灣大哥大股份有限公司2007年12月13日法大字000000000號函在卷可考（本院卷一第71～72頁），然卷內尚無證據證明此電話與本案上開犯罪有關，故上開2支行動電話，均不予宣告沒收。另電子磅秤1台、分裝杓1支，均屬被告供96年6月6日犯罪所用之物，業經被告 陳明 在案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項予以沒收。至起訴書所載另已扣案之夾鏈袋2大包，尚無證據證明與本案上開2次犯行有關（參本院二卷108頁），爰不予宣告沒收。另被告胡高誌販賣與乙○○之Ｋ他命共３小包（毛重均為０．８公克），業經乙○○吸食完畢而未扣案，爰不予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：胡高誌、乙○○均明知Ketamine（俗稱K他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第3級毒品，未經許可不得轉讓、販賣，竟分別基於販賣K他命犯意：㈠胡高誌以另案被告 趙鴻祥 （涉犯販買毒品罪嫌部分，另案偵辦中）持有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，自96年5月間起，以K他命每小包（毛重約0.8公克）新台幣（下同）6百元之價格，在乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓之1之住處，販賣K他命
6次與乙○○施用，每次1、2包不等。㈡乙○○則以其所申請使用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於95年12月間某日，以K他命1小包（毛重約0.7至0.8公克）
8百元至1千1百元不等之價格，在位於台南市○○路○段之「寶麗金大樓」前，另販賣K他命1次與洪雅玲（2、3包）。因認被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品Ｋ他命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。是所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告胡高誌、乙○○於偵查中之供述、證人洪雅玲於偵查中之證述，及監聽譯文1份，資為論罪依據。然訊據被告 胡高誌固 坦承曾於96年5月15日販賣3小包Ｋ他命（每包約0.8公克6百元，共計1千
8百元）與乙○○，及於96年6月6日販賣Ｋ他命與乙○○而未遂之事實，惟堅決否認有起訴書所載其他6次販賣Ｋ他命之犯行，辯稱：伊沒有其他販賣Ｋ他命之行為等語。又訊據被告乙○○固坦認有於95年12月13日及95年12月16日二度販賣Ｋ他命與洪雅玲之事實，惟堅詞否認有何其他販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有其他販賣Ｋ他命之行為等語。經查：
㈠被告乙○○部分：證人洪雅玲於本院雖證稱：95年12月底之
前乙○○應該是有交付我Ｋ他命3次，只是確切時間我不記得，每次差不多約2至3包，每包8百元等語（本院訴卷一第178頁），惟洪雅玲於偵查中卻證稱：伊向乙○○買過Ｋ他命應該有2、3次以上，大約5次等語（偵卷第26頁），足見，洪雅玲關於此部分之證述前後不一，已容有瑕疵可指。再依乙○○與洪雅玲95年12月13日之監聽譯文載有：「喂，你現在還有在現嗎？」「有啊」「你都向什麼人拿」「我朋友阿」「是灰阿」「麥阿」「一克屬少？一件多少？」「
8阿」「好嗎」…「他的Ｋ煙很茫的，感覺不錯，看你要不要，我本身也住在【寶麗金】，我可以多帶一些去，看你們如果要可以拿」「好阿」「他們也是8，Ｋ煙很茫，我的感覺不錯，我今天、明天就上去，上去我拿去給你試試」等語（警卷第42頁），依其監聽譯文內容觀之，被告乙○○係對洪雅玲介紹、推薦其所施用之Ｋ他命的品質，依常理，應係二人第一次談論Ｋ他命之事方有此對話，而此後乙○○所使用之0000000000號行動電話已被警方監聽，而自95年12月16日之後乙○○與洪雅玲即無通聯紀錄可查，更無監聽譯文可供稽考，故雖乙○○於偵查中曾供承：在95年12月間，除了
95年12月16日那次以外，還有2次等語（偵卷第30頁），然依嚴格之證據法則及罪疑惟輕之刑事訴訟法之原則，本件既除洪雅玲上開容有瑕疵之證詞外，並無其他積極證據足以證明被告乙○○有公訴人所指第3次之販賣Ｋ他命之犯行，此部分自應為無罪之諭知。
㈡被告胡高誌部分：證人乙○○於本院證稱：我自96年5月間
開始向胡高誌買Ｋ他命，確切次已經不記得，但有付過錢，他賣給我的次數不超過5次，大概2、3次左右，改稱3次左右（本院卷二第73頁）。惟乙○○於偵查中亦曾稱：胡高誌曾拿過12次第三級毒品Ｋ他命給伊，最後一次不算的話是11次等語（偵卷第29頁），故證人乙○○關於此部分之證述實前後不一，難以盡信，本院實難僅憑乙○○已有瑕疵之證詞，遽爾認定被告胡高誌有其餘販賣Ｋ他命之犯行。另證人乙○○雖證述：96年6月6日之前的6月初左右，胡高誌有免費送伊Ｋ他命1次等語（本院卷二第75頁背面），然又證述：
那次好像是一起玩，但沒有收錢，印象中應該是胡高誌好像將Ｋ他命放在桌上，我就拿去用，有無問過他我忘記了，我好像有問，他好像沒有答等語（本院二卷第100頁背面），故此次Ｋ他命既為乙○○所自行取用，而非胡高誌所交付、轉讓或販賣者，事後又未收錢，故難認胡高誌此次有轉讓或販賣毒品之犯意，則對胡高誌尚難以販賣、轉讓第三級毒品Ｋ他命等罪予以相繩。從而，檢察官雖起訴被告胡高誌涉嫌販賣第三級毒品Ｋ他命8次，扣除上開被告業已認罪之96年
5月15日及96年6月6日2次行為之外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告胡高誌有公訴人所指上開6次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行。依前揭嚴格之證據法則及罪疑惟輕之刑事訴訟法之原則，此部分自應為無罪之諭知。
四、綜上所述，本件依卷內所存證據，尚難據以認定被告乙○○、胡高誌有公訴人所指上開另1次及6次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、胡高誌有何上開犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第59條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月12日
刑事第十二庭審判長法官洪碩垣
法官葉文博法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月16日
書記官鄒秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。