臺灣南投地方法院101年度侵訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院101年侵訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國101年12月25日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣南投地方法院刑事判決101年度侵訴字第4號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳柏正指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2100號），本院判決如下：
主文甲○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑壹年拾月。
又以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示本院民國一百零一年七月二十四日一百零一年度 司附民 移調字第六二號調解成立筆錄之內容履行損害賠償義務。
事實
一、甲○○因前往代號0000000000（民國00年0月0生，真實年籍均詳卷，下簡稱甲女）在南投縣名間鄉市區所打工之店內買飲料而於99年7月間認識甲女，即留下聯絡電話予甲女，甲女偶爾打電話給甲○○聊天。嗣甲女於100年1月17日某時許撥打電話予甲○○，甲○○即表示將前往甲女所就讀位在南投縣○○路000號之學校門口與之見面，其旋於同日16時許抵達校門口與甲女聊天，嗣2人於同日17時10分許進入校園內上廁所，甲○○認有機可趁，見甲女剛自女廁走出，一時未加防備之際，竟基於強制性交之犯意，強行將甲女拉回其中一間女廁，將門反鎖後，不顧甲女撞門、推開、表示不要等不願意之情，脫下甲女衣褲並開始親吻甲女全身，並強拉甲女手以撫摸其陰莖，甲女雖加以抵抗，其仍以手指插入甲女性器陰道內，以此強暴之方式而對甲女為強制性交1次得逞。甲○○為強制性交完畢後，為令甲女有所忌憚，不致洩漏上情，另基於恐嚇危害他人安全之犯意，對甲女恫稱：「我在外面認識很多人，如果妳將此事講出去，會來找妳麻煩」等語，以此方式恐嚇將加害甲女之生命、身體，致甲女心生畏懼，而致生危害於甲女安全。嗣甲女離開上開地點於同日18時40分許返家後，因舉止異常且較晚回家，甲女母親即代號0000000000A（真實年籍均詳卷，下稱甲母）認事有蹊蹺，商請甲女之乾姐即代號0000000000B（真實年籍均詳卷，下稱乙女）與其詳談後得知上情，復由甲女之乾舅舅即代號0000000000C（真實年籍均詳卷，下稱丙男）找來甲○○質問並錄音之，經甲○○當場承認而簽立和解書與開立本票14張以賠償甲女，未料甲○○並未依約給付賠償金，甲女即報警處理並提供上開錄音檔案，因而查獲。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人甲女於警詢時之陳述，屬被告甲○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及其辯護人於準備程序時爭執其等陳述之證據能力（參見本院卷第31頁），該證據經核均無同法第159條之2、第159條之3及性侵害犯罪防治法第17條之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
㈡性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，
不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第
159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。查卷附行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷驗傷診斷書（見他卷第19頁密封袋內），為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第
159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈢卷附臺灣南投地方法院檢察署勘驗筆錄（見偵卷第45頁），
係公務員職務上製作之紀錄文書，並無證據證明有何「顯不可信之情況」，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執其證據能力，且對本案被告被訴強制性交部分之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。查被告及其辯護人並未聲請傳喚證人甲女、甲母、乙女、丙男到庭作證，且被告及其辯護人在本院審理時均稱「無證據請求調查」等語（參見本院卷第69頁），可認其已捨棄對證人甲女、甲母、乙女、丙男之反對詰問權。是依上說明，本院認後開所引證人甲母、乙女、丙男部分於檢察官偵查中具結後所為之陳述，且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。另甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其於偵查中既係以證人身分陳述，因甲女該時仍未滿16歲，檢察官不令其具結，被告及其指定辯護人亦不爭執該證據之證據能力（參見本院卷第31頁），本院審酌甲女於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，亦經合法調查，是其此部分之證述，即有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見等語（參見本院卷第31頁），且迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦未為任何異議，本院審酌上開等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該等審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見本院卷第44頁、第70頁），經核與證人即告訴人甲女、證人甲母、乙女、丙男分別於偵查中證述之情節相符（參見他卷第10頁至第14頁），復有南投縣政府警察局南投分局刑事案件家屬代號與真實姓名對照表、和解書影本各1紙、行政院衛生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷驗傷診斷書影本1份（均見他字卷第19頁密封袋內）、案發現場照片
5張、本票影本14張、勘驗筆錄1份（見偵卷第21頁至第23頁、第25頁至第38頁、第45頁）在卷可稽，足徵被告上開自白與前揭事實相符，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又按刑法第221條第1項之強制性交罪（同法第222條之加重強制性交罪亦同），以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其成立要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院100年度台上字第7067號判決參照）。查被告甲○○不顧證人即告訴人甲女以表示不要、撞門、推開之掙扎方式表示拒絕，仍褪去甲女衣褲、親吻甲女全身，復強拉甲女手以撫摸其陰莖，並強行將手指插入甲女性器陰道內，顯然已違反甲女之意願且屬強暴之手段，是被告此部分所為，係犯刑法第221條第1項之對於女子以強暴之方法而為性交罪。再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照），是被告對甲女於為強制性交前，雖有強行親吻甲女全身，及強拉甲女手撫摸其陰莖等具有滿足自己性慾之猥褻行為，但此部分之猥褻行為，均為其後之強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。
㈡另被告對甲女恫稱:「我在外面認識很多人，如果妳將此事
講出去，會來找妳麻煩」等語部分，係以將加害甲女生命、身體之事恫嚇甲女，致甲女心生畏懼，足以生危害於其安全，核被告此部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈢被告所犯上開2罪，行為互殊，侵害法益不同，觸犯不同構成要件，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈣查被告與甲女原係朋友關係，因一時失控衝動行事，致犯本
案，又被告之前無類似妨害性自主之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷及偵查卷中可稽，被告犯後在本院準備程序與審理中均認罪，復已與甲女、甲女之父親即代號0000000000D（真實年籍均詳卷，下稱甲父）成立調解，願連帶賠償甲女、甲父新臺幣（下同）14萬元，並於101年
7月31日給付1萬元，其餘金額自101年8月起按月於每月10日給付1萬元，至清償完畢為止，如一期未依約履行，視為全部到期，甲女、甲父於101年7月31日收受第1期賠償金款項後，不再追究被告之刑事責任，且迄今被告已經給付
3萬5千元，有本院101年度司附民移調字第62號調解成立筆錄、本院電話紀錄表各1紙（見本院卷第37頁、第76頁）在卷可參，再審酌被告所犯本件強制性交罪之方法，係以其手指插入甲女陰道，相較於以陰莖插入女性陰部之強制性交犯行，程度上仍有差別，然被告所犯強制性交罪部分，其法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，依被告上開犯罪情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節實堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯強制性交罪部分減輕其刑。
㈤被告為上揭犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日
修正公布，並於同年00月0日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，且適用該條文係以被告為成年人為要件。惟被告犯罪時，年僅18歲餘，依民法第20條規定滿20歲方為成年，其既尚未成年，即不能依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑至2分之1，附此敘明。
㈥爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣
南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷及偵查卷中可稽，其案發當時年齡為剛滿18歲且係高中畢業之智識程度、經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第7頁調查筆錄受詢問人教育程度、家庭經濟狀況欄位之記載），明知甲女案發當時年僅15歲，竟為逞一己性慾，以上述方法對甲女為強制性交，及為免甲女洩漏其惡行又另行恐嚇甲女，侵害甲女性自主決定權、壓制其自由意思，使甲女身心備受煎熬，影響其身心健全發展，惟念其犯後尚知坦承犯行，且與甲女、甲父成立調解，迄今被告已經連帶給付甲女、甲父共
3萬5千元，而甲女、甲父於101年7月31日收受第1期之
1萬元賠償金款項後，不再追究被告之刑事責任等情，有前述調解成立筆錄、本院電話紀錄表各1紙在卷可考，被告確有悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷及偵查卷中可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然事後處理態度尚佳，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，悉以暫不執行為適當，爰予宣告如主文所示之緩刑，並依法諭知於緩刑期間付保護管束。另按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」，刑法第74條第2項第3款亦定有明文，被告因與甲女、甲父達成調解，須依附件所示本院101年度司附民移調字第62號調解成立筆錄所定條件支付損害賠償金，為確保被告能如期履行調解條件，以維被害人權益，故本院考量各項情狀後，認於被告緩刑期間課予上開按期還款之負擔，乃為適當，爰併予宣告命被告應依附件所示本院101年度司附民移調字第62號調解成立筆錄之內容，向甲女、甲父履行損害賠償義務。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第22
1條第1項、第305條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法官廖慧娟
法官吳金玫法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鉉岱中華民國101年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。