裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年抗字第375號民事裁定
裁判日期：民國109年11月16日
裁判案由：聲請定暫時狀態處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定109年度抗字第375號抗告人 李慶奇 相對人 廖潮琳 上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國108年8月11日臺灣南投地方法院109年度聲字第40號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。又上開規定所謂應使債權人及債務人有陳述意見之機會，包括債權人或債務人以書狀陳述意見，不以抗告法院行準備或言詞辯論程序為限（最高法院109年度台抗字第303號裁定參照）。
本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，經原裁定駁回聲請後，抗告人不服提起抗告時，其抗告狀既已指摘原法院駁回其聲請定暫時狀態假處分裁定不當，相對人經本院通知後，亦於抗告程序中提出民事抗告陳述意見狀（見本院卷第39至67頁），是兩造均已依上開規定陳述意見，合先敘明。
二、本件抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：伊所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱957地號土地），與相對人所有坐落同段970地號土地（下稱970地號土地）相毗鄰。957地號土地因與周圍土地高低落差甚大而無法通行，係屬袋地，於伊取得該土地所有權前，數十年來均經由970地號土地如原審卷附件4地籍圖謄本（見原審卷第9頁）所示編號A、面積約300平方公尺之土地（下稱系爭A土地），以對外聯絡通行，此為對外聯絡之唯一道路，此外別無其他道路可對外通行，伊依民法第787條規定，對相對人所有系爭A土地具有通行權。詎相對人擬於970地號土地上興建房屋，竟在該土地設置如原審卷附件5所示鐵皮圍籬障礙物（見原審卷第13頁）阻止伊通行，並將系爭A土地部分挖除路基，造成高低落差，阻礙伊之通行權甚鉅，致影響957地號所種植果樹之耕作及收成，整地後駁坎會崩塌，土地因無法使用而荒蕪，受有重大之損害，顯屬有急迫之危險，而有定暫時狀態處分之必要。茲相對人所指957地號土地南側同段958之
30、958之40地號土地，及東側同段851、863地號土地，或
851、838地號土地等道路，均與957地號土地高低落差高達7、8公尺深，須以跳懸崖式方式否則無法對外通行，自仍有通行系爭A土地之必要。且伊僅就970地號土地之邊緣部分（即系爭A土地）主張通行，對相對人蓋建大樓並不生影響，況該土地亦有部份為法定空地，並非全部土地均要興建大樓。原裁定未經現場履勘、測量，逕認957地號土地可往南經由同段958之30、958之40地號土地，或往東經由同段851、863或851、838地號土地對外通行，且認為伊無損失，於法不合，為此提起抗告，求為廢棄原裁定，並依民事訴訟法第538條第1項規定聲請定暫時狀態處分，並願供擔保，請求於本案確認通行權存在訴訟判決確定前，禁止相對人對系爭A土地為妨害抗告人通行之一切行為等語。
三、相對人陳述略以：
(一)957地號土地除經由系爭A地通行外，亦可往南經由同段958之30、958之40，或往東經由同段851、964或851至838等路線對外通行。且無論係從何處通行至957地號土地，均僅能步行，無法開車進出。然957地號土地與系爭970地號土地間高度落差約有9.5米，與其他鄰地：同段958之30地號土地高度差約有7米，851地號土地落差約僅不到6米，故抗告人通行970地號土地，乃為前開三種路線中最不便利通行方式。
又其中957地號土地與同段851地號土地相連，且地勢相同，即均與南側平地均有相當1層樓落差，然越往東地勢越低，迄至與同段838地號土地交接處，已有緩降坡階可下達平地，因同段851地號土地所有人於851地號土地與864地號土地交接處之851地號土地上自行開闢緩階，用以自南側平地爬階梯上行至851地號土地北側地勢較高位置；又同段864、85
2、838地號3筆土地，與851地號土地之交接觸，均係空地，故抗告人可由957地號土地往東經由851、864、863地號土地，或經由851、838地號土地通行至坪腳巷，以對外聯絡，抗告人主張由伊所主張之前開其他鄰地通行，需以跳崖式方式為之，顯不可採。
(二)抗告人另可由970地號土地左側之同段973、976地號土地通行，且973、976地號通往系爭957地號土地乃一緩坡，通行甚為便利。參以伊於日前進行整地時，發現於957地號土地靠近970地號土地上有諸多甫經刈除、砍伐之樹木枝幹，可見抗告人於伊圍起970地號土地狀況下，仍得於近日期間自他處通行，前往957地號土地整理砍伐雜木。是抗告人主張系爭970地號土地係通往957地號土地之唯一通行道路，亦不足採信。
(三)957地號土地為農地，且觀之伊於原法院及本院所提之相證9、相證3現場照片，可知該土地已荒廢多年無人管理、藤蔓攀爬肆虐，導致寸步難行。雖抗告人於本院抗告程序中主張仍有種植果樹云云，惟此與其於原法院調查時所陳稱：「對於收成的部分，我沒有證據可以提出證明我有收成。最近一次收成為2、3年前」等語，前後已相互矛盾；又伊係於108年10月1日始取得970地號土地所有權，並於109年2、3月始將該土地圍起預備開工整地，則抗告人辯稱：因伊收購970土地45年，始致其2、3年未收成云云，亦與事實不符。是抗告人主張957地號土地目前仍以種植果樹而有通行之必要，自無可採。
(四)反觀伊所有970地號土地為建地，且係以新臺幣（下同）4700萬元價金所購得，並支出160萬元向同段969地號土地所有權人取得2公尺寬之通行不動產役權，目前已支出327萬1,000元委由建築師設計監造大樓建案後，已取得南投縣政府所核發建造執照。且伊為於970地號土地上興建大樓，已支出鋼筋材料共計1,908萬元，並委由廣告行銷公司代為銷售預售屋，目前並已銷售18戶；因抗告人所主張系爭A土地之通行位置，正位於該擬興建大樓之地下停車場出入口，倘若令伊不得於抗告人所主張之通行位置施工，無意導致地下停車場之格局及設計須變動，建築執照勢必廢棄，地面上12層樓之施工更將完全停擺，伊勢必將受有已支出成本費用及違約金等高達數億元之損失。抗告人主張其所主張之通行位置不影響伊興建大樓云云，顯屬無稽。
(五)綜上，抗告人所受損害至多僅有通行便利性而已，難為有何保全必要性，自不符民事訴訟法第538條第1項規定等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項分別定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條第1項、第2項規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明。所謂定暫時狀態處分之原因，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。此定暫時狀態處分之原因，應由聲請處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要（最高法院101年台抗字第497號民事裁定參照）。
五、經查：
(一)抗告人所有之957地號土地未與公路相連，因相對人設置圍籬致其無法通行系爭A土地，已對相對人提起確認袋地通行權之本案訴訟等情，業據抗告人提出地籍圖謄本、現場照片、民事起訴狀等影本為證（見原審卷第6、13、15頁、本院卷第27頁），並經本院依職權調取原法院109年度調字第108號確認通行權案卷核閱無訛。堪認抗告人就爭執之法律關係已有釋明。
(二)抗告人主張957地號土地與周圍土地高低落差甚大，數10年來均經由系爭A土地通行，此為對外聯絡之唯一道路，相對人為興建房屋，於970地號土地設置鐵皮圍籬障礙物、開挖路基，阻止抗告人通行系爭A土地，將影響957地號土地所種植果樹之耕作及收成，致土地無法使用而荒蕪，抗告人受有重大之損害，有定暫時狀態處分之必要等語，固提出地籍圖謄本、現場照片及錄影光碟佐證（見原法院卷第9-13頁、本院卷第47-67頁）。然而：
1、詳觀上開錄影光碟，並對照現場照片，957地號土地與970地號土地本即有地勢高低之差距，因相對人於970地號土地進行路基開挖，且於該二筆土地交界處設置鐵皮圍籬障礙物，抗告人確實已無法經由系爭A土地前往957地號土地。但參諸相對人所提出之地籍圖謄本、957地號土地及周圍土地現狀照片（見原法院卷第249-253頁，本院卷第47-61頁），957地號土地對外通行往南除經由系爭A土地外，尚可有經958之
30、958之40地號土地之路徑；另往東有地勢相當之851地號土地，與851地號土地相連之864、852、838地號土地目前均為空地，亦可經由851、864、863地號土地，或由851、838地號土地通行至坪腳巷，分別可對外聯絡，顯非如抗告人所稱需以跳懸崖之方式始得通行，足徵系爭A地並非957地號土地之唯一對外通行道路，則縱使相對人於970地號土地上繼續設置鐵皮圍籬障礙物、開挖路基，聲請人亦非完全無法前往957地號土地為果樹之耕作或收成，自難認相對人上開所為已對抗告人造成急迫危險而有加以制止之保全必要。
2、抗告人就957地號土地之利用情形，其於原法院已陳稱：921地震後，相關水路已毀壞，之前土地有種植果樹，並不需要經常性耕作，最近1次收成為2、3年前等語（原審卷第260頁），迄今又未再具體提出其有何經營使用土地之計畫，亦未就相對人上開所為究竟有何危害或急迫之危險情事存在，而提出可信其主張大致如此之證據加以釋明，已難認其因不許可假處分將致受有重大之損害；衡以相對人就970地號土地興建大樓部分，其已於109年6月15日取得南投縣政府建造執照，層棟戶數為地下12層、地下1層、2幢、72棟、72戶，自領照後6個月內開工，自開工日起31個月竣工，目前已有部分出售預售屋，而該大樓之地下停車場出入口（即汽車坡道）即位於系爭A土地之位置等節，此有相對人提出興建大樓之景觀鋪面圖、建築物委託設計監造契約書、南投縣政府建造執照、銷售契約書等資料在卷可憑；則如准許本件定暫時狀態之處分，抗告人獲有通行系爭A土地之利益，相對人於系爭A土地旁仍繼續開挖地基、施作工程，不免有公共安全之疑慮，可能衍生不可預測之人身傷亡，若相對人因此工程停擺，勢將無法如期竣工，甚或需重新設計、施作，賠償承攬人或消費者損失等等，而立即受有上開損失，相較之下，抗告人因處分獲得之利益或防免之損害，顯然未逾越相對人所受利益或損害，亦即倘不許可定暫時狀態處分，抗告人會蒙受不利益，損害應屬低度，自無保全之必要性。
(三)抗告人既未再提出任何可供即時調查之證據，使本院就本件有定暫時狀態處分之必要，產生薄弱之心證，核屬定暫時狀態處分之原因釋明之欠缺，而非抗告人之釋明尚有不足，自不得准予命供擔保後為定暫時狀態之處分。
六、綜上所述，抗告人不能釋明倘不核發定暫時狀態處分，禁止相對人對系爭A土地為妨害抗告人通行之一切行為，其將受有重大損害、急迫危險或其他相類情形而有必要，其本件聲請自無可採，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國109年11月16日
民事第一庭審判長法官謝說容
法官林慧貞法官王怡菁正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官盧威在中華民國109年11月16日