裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上字第354號民事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上字第354號上訴人 許維彬
許武雄 許維全 許維新 共同訴訟代理人 吳春生 律師複代理人 林清堯 律師上訴人 趙翠玉 被上訴人 莊嘉發 共同訴訟代理人 陳世明 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人許維彬等4人、趙翠玉對於中華民國105年9月30日臺灣屏東地方法院102年度訴字第
486號第一審判決提起上訴，本院於106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人趙翠玉給付以新台幣柒萬元計算自民國一０二年八月二十二日起至一０五年八月五日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人許維彬、許武雄、許維全、許維新在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人趙翠玉其餘上訴及上訴人許維彬、許武雄、許維全、許維新之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人許維彬、許武雄、許維全、許維新（下合稱許維彬等
4人）起訴主張：訴外人 許埕纂 於日治時期昭和10年（即民國24年）11月11日因買賣而取得坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地（重測前為 田墘厝 段放索小段138地號土地，下稱系爭土地）應有部分48分之8，嗣許埕纂出售該應有部分中之一部，所餘應有部分4800分之4734於57年4月30日由許維彬、許維全及訴外人 許王 對等3人繼承取得；許武雄又於76年4月15日輾轉買受取得 許王對 之應有部分。許維彬等4人於76年間在許維彬、許維全、許武雄就系爭土地分管之範圍內，共同出資興建如附圖編號E所示面積1,137.10平方公尺之養殖池（下稱系爭養殖池）。其後，許維彬於87年3月
2日將其應有部分出售予他造上訴人趙翠玉，趙翠玉應承受原分管契約而為用益，詎其於99年間以系爭養殖池無權占用系爭土地為由對許維彬等4人訴請拆屋還地，經原審法院99年度訴字第603號判決其勝訴，並准其供擔保後得假執行；許維彬等4人提起上訴，惟趙翠玉於101年7月6日即持該判決聲請假執行，經原審法院101年度司執字第28284號強制執行程序（下稱系爭執行程序）命許維彬等4人拆除系爭養殖池，許維彬等4人不得已乃於101年11月27日自行拆除完畢。嗣本院於102年6月19日以101年度上易字第282號判決，廢棄前揭第一審判決並駁回趙翠玉之訴確定。許維彬等4人因前揭假執行受有支出拆除費新台幣（下同）7萬元及未來支出重建費4,619,621元之損害，依民事訴訟法第39
5條第2項規定，趙翠玉自應負損害賠償責任。又被上訴人莊嘉發為趙翠玉之子，系爭土地向由莊嘉發管理，其為實際發動前揭訴訟及執意聲請強制執行之人，當知系爭養殖池一旦拆除，勢必造成許維彬等4人之重大損害，且當時並無拆除之必要性，故其亦應依民法第184條第1項規定，就許維彬等4人之損害與趙翠玉連帶負賠償責任。爰依前引規定，請求趙翠玉、莊嘉發連帶給付許維彬等4人4,619,621元（許維彬等4人於原審起訴請求給付此金額之重建費，嗣追加請求拆除費7萬元，惟未擴張聲明金額），及自102年8月22日（即起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息。原審判決趙翠玉應給付許維彬等4人596,936元本息，並駁回許維彬等4人其餘之訴。許維彬等4人、趙翠玉均不服，各別提起上訴。許維彬等4人聲明：
㈠原判決關於駁回許維彬等4人後開第二項之訴部分廢棄；㈡趙翠玉應再給付許維彬等4人152萬元本息，莊嘉發應與趙翠玉就前述本息負連帶給付之責；㈢趙翠玉之上訴駁回。至原審駁回許維彬等4人其餘請求部分，未據上訴，已確定。
二、他造上訴人趙翠玉及被上訴人莊嘉發（下合稱趙翠玉等2人）則以：許維彬等4人就拆除工資部分之請求權，已罹於時效而消滅；又系爭養殖池之底層非為級配或砂石，縱有，許武雄之子即訴外人 許炳傑 於拆除時已雇工運至另一養殖池續為使用，許維彬等4人就此部分並未受有損害；再者，系爭養殖池已使用20餘年，逾耐用年限而顯無價值。另莊嘉發並非系爭執行程序之造意人等語，資為抗辯。並聲明：㈠許維彬等4人之上訴駁回；㈡原判決不利於趙翠玉部分廢棄；㈣前項廢棄部分，許維彬等4人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠許埕纂於昭和10年（民國24年）11月11日因買賣取得系爭土
地應有部分48分之8，嗣出售該應有部分中之一部，所餘應有部分4800分之4734於57年4月30日由許維彬、許維全及許王對等3人繼承取得；許武雄於76年4月15日輾轉買受取得許王對之應有部分000000000分之0000000。
㈡系爭養殖池由許維彬等4人於76年間共同出資興建，占用系爭土地如附圖編號E所示面積1137.10平方公尺部分。
㈢許維彬於87年3月2日將其應有部分0000000分之30000出賣予
趙翠玉，並辦妥所有權移轉登記。許維全之應有部分724562分之30000於94年11月24日由訴外人 張純嘏 （許武雄之子許炳傑之前妻）以拍賣為原因辦妥所有權移轉登記。許武雄之應有部分000000000分之0000000由訴外人 陳國寶 於94年11月25日以拍賣為原因辦妥所有權移轉登記。許維彬、許維全、許武雄於後述第㈣訴訟進行時，已非系爭土地之共有人。㈣趙翠玉於99年間以系爭養殖池無權占用系爭土地為由，依民
法第821條、第767條規定對許維彬等4人訴請拆屋還地，原審法院以99年度訴字第603號判決趙翠玉勝訴，並准趙翠玉供擔保後得假執行。許維彬等4人提起上訴，經本院於10
2年6月19日以101年度上易字第282號判決改判趙翠玉敗訴確定（下統稱系爭前案）。
㈤趙翠玉於101年7月6日持系爭前案第一審判決聲請假執行
系爭養殖池，經原審法院於系爭執行程序命許維彬等4人拆除系爭養殖池，許維彬等4人業於101年11月27日自行拆除完畢。
四、許維彬等4人請求趙翠玉等2人賠償系爭養殖池拆除費7萬元，是否罹於消滅時效？㈠依民事訴訟法第395條第2項規定請求趙翠玉給付部分：
按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例參照）。又依民事訴訟法第395條第2項規定所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為為不法，被告此項返還受領給付及損害賠償請求權，亦不以原告之故意或過失為其成立要件；亦即，該條項所定損害賠償責任，非屬侵權行為類型之損害賠償之責。故該條項所定之損害賠償請求權，自無適用民法第197條第1項所定2年短期時效之餘地；而應適用同法第125條所定15年之時效期間。經查，許維彬等4人主張其等係於101年11月支出系爭養殖池拆除費7萬元，業據提出與其等所述相符之收據在卷可稽（原審卷二第94頁）。而其等於原審審理中之
105年8月5日追加請求賠償該筆拆除費（本院卷第69頁、原審卷同上頁碼），揆之前揭說明，其等依民事訴訟法第39
5條2項規定請求趙翠玉賠付此筆費用，尚未罹於15年之時效期間。是趙翠玉就此費用所為時效抗辯，自屬無理。
㈡依民法第184條第1項規定請求莊嘉發給付部分：
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。而許維彬等4人主張莊嘉發係實際促動系爭假執行程序，致其等遭受損害之人，則其等於支出上開拆除費時，當已知悉有損害發生及賠償義務人為孰。惟其等迄至支出該筆費用約3年9個月後（101年11月至105年8月5日），始請求莊嘉發賠付，顯已罹於侵權行為損害賠償請求權之2年時效期間。故莊嘉發就此費用所為時效抗辯，洵有所據；許維彬等4人請求莊嘉發賠償拆除費7萬元部分，自屬無理。
五、許維彬等4人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求趙翠玉賠償系爭養殖池之拆除費、未來重建費合計新台幣2,046,
936元，是否有理由？㈠民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害
，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，此為民法第213條第1、3項所明定。查，系爭前案第一審判決經第二審判決廢棄確定，為兩造所不爭。而趙翠玉於系爭前案第一審判決後，即據以聲請強制許維彬等4人拆除系爭養殖池，許維彬等4人遵執行命令自行拆除，致其等原藉由系爭養殖池使用系爭土地之現狀喪失，於系爭前案第二審判決其等勝訴後，其等已支出之拆除費成為無益費用，且需重為建築養殖池始得回復原使用狀況，自屬受有財產上之積極損害。揆之上開說明，許維彬等4人請求趙翠玉賠償拆除費及未來重建費，洵屬有據。
至趙翠玉雖辯稱許維彬等4人於系爭前案訴訟當時已非系爭土地之共有人，該案第二審判決論認許維彬等4人仍得基於分管契約使用系爭土地，有違背民法第820條規定之情事云云。惟趙翠玉此節所辯係屬對系爭前案第二審確定判決提起再審之訴之問題，於系爭執行程序所本之假執行本案判決業經廢棄確定、許維彬等4人確因假執行受有損害之判斷，並不生影響。遑論，趙翠玉前已就系爭前案第二審確定判決提起再審之訴，經本院以102年度再易字第27號判決駁回；且趙翠玉於該訴訟中亦非以上開事由為其再審理由。故以，系爭前案第二審確定判決既未經再審廢棄，趙翠玉自不得就該判決所認定，許維彬等4人所有之系爭養殖池有占用系爭土地之合法權源乙節，再予爭執，更無從執以抗辯許維彬等4人不得請求賠償拆除費或重建費。
㈡其次，許維彬等4人支出系爭養殖池拆除費7萬元，已如前述
。被上訴人雖辯稱該收據所載出具對象係許炳傑，應係許炳傑支付，許維彬等4人不得請求云云。惟許炳傑為許武雄之子，為兩造所不爭（不爭事項㈢）；許維彬等4人既為系爭執行程序之債務人，其等委由許炳傑處理拆除事宜並交付拆除費用予承作商，並無悖於常情。被上訴人徒以收據所載實際付款人為許炳傑，抗辯許維彬等4人未支出拆除費用，殊無足取。
㈢再者，經原審法院就系爭養殖池於101年11月27日受拆除當
時之殘值，囑託廣信不動產估價師聯合事務所（下稱廣信事務所）進行鑑定，據覆稱：經依據成本法之直接法，評估勘估標的養殖池之建築改良物，於造價成本斟酌折舊因素及營造工程物價指數，如依勘查現況及魚池底層以級配、紅土、砂為主，其重建成本為2,547,405元，於上揭拆除時點之殘值為814,062元（下稱方案一）；如依勘查現況及魚池底層以池土覆蓋為主，其重建成本為1,648,918元，於上揭拆除時點之殘值為526,936元（下稱方案二），有該事務所105年2月5日104-6S0053號函及檢送估價報告書附卷可參（見原審卷二第58頁、外放證物）。許維彬等4人主張系爭養殖池底層為級配、紅土、砂，應採方案一為重建費核計之標準云云。而證人 陳財泉 雖證稱：許維彬僱用伊載運砂石去興建魚塭，伊載運3分、6分的砂石、沙子、級配，花了150萬元，包括運費及材料，他房子前面有一塊「3、4分」地填做魚塭使用，150萬元就是他屋前那些混凝土牆魚塭（按即系爭養殖池）等語（原審卷二第88頁背面、第89頁正背面、第90頁背面）。惟陳財泉所另證述：（何人興建養殖池？）許維彬一人興建，他們兄弟分家產時，他分到該處，是他興建的等語（原審卷二第88頁），與許維彬等4人於系爭前案訴訟及本件迭稱系爭養殖池係其4人共同出資興建乙情，明顯有異。又陳財泉就其所受領之150萬元，先稱：（你剛才說的花了150萬元費用不是只有這3、4個魚塭？）是的，因為許維彬總共分到「3甲多」的土地，這150萬元是指這些土地填魚塭的全部花費等語（原審卷二第89頁背面），後始改如前引證詞所述150萬元為系爭養殖池之砂石、級配材料與運費，前後顯然不一。基此，足見證人陳財泉就系爭養殖池係何人興建、所受領之150萬元是否兼含其他養殖池之材料與運費，或與許維彬等4人之主張歧異，或與其自身陳述前後齟齬，而存有重大疵累，無從遽信，是其證詞自不足憑佐系爭養殖池底層原為級配、紅土。
㈣至許維彬等4人所提103年5月29日拍攝之照片（本院卷第
97頁），固可見系爭養殖池拆除後，毗鄰土地或原堤岸壁有非灰、黑色之物質堆置或附著，然不足證明此等物質即為其等所主張之池底級配或紅土。反之，廣信事務所為前揭鑑估之際，因兩造就系爭養殖池之深度存有爭議，乃由雙方各選擇1開挖點，估價師再依據現況情形選定1點，以進行評估，開挖過程兩造皆在場並依會勘紀錄簽名；而現場挖掘之土壤顏色並無明顯之紅土、級配與細沙鋪陳，且開挖現況與許維彬等4人所提供之圖明顯不同，有原審法院104年8月14日電話紀錄、廣信事務所105年4月20日（105）廣信字第10504013號函、106年6月6日（106）廣信字第10605023號函在卷可稽（原審卷二第50、78頁；本院卷第89-91頁）。由此足認，許維彬等4人所稱系爭養殖池底原為級配、紅土等，並無客觀事證可資證實。
㈤此外，許維彬等4人所稱系爭養殖池係供為飼養石斑魚苗，
固經證人即向趙翠玉承租毗鄰養殖地之 劉開雲 證述屬實（本院卷第66頁背面至第68頁）；而行政院農業委員會水產試驗所（下稱水試所）函覆本院稱：紅土富含氣化鐵、二氧化鐵及豐富礦物質，以致土壤發出紅色，其具粘性，作為魚苗培育養殖池底層土，蓄水性較佳，初級餌料生物培養較容易，對於魚苗培育有正向效果，有該所106年3月2日農水試技字第1062368039號函存卷可查（本院卷第56頁）。然綜此至多說明許維彬等4人以系爭養殖池飼養石斑魚苗，為達魚苗培育之良效，有以紅土鋪設養殖池底層之動機，惟不足證明系爭養殖池底層確鋪設有紅土之事實。況且，水試所上揭函文併敘明：其他土質之育苗池若培水施肥管理得宜，對石斑魚苗培育成績並無差異等詞（同上頁），顯見底層紅土並非構築石斑魚苗養殖池之必要條件。且系爭養殖池事後經開挖，其底層亦無紅土存在之跡徵，已如前述。據上，許維彬等
4人主張系爭養殖池底層為級配、紅土、砂，重建費之核計應以前揭估價報告書方案一所示金額為準據，要無可採；應以方案二所示金額為核給之依據。
㈥趙翠玉另抗辯：系爭養殖池已逾耐用年限而無價值云云。惟
前揭估價報告書係依據不動產估價公會第4號公報所揭示，公共浴室用房屋之經濟耐用年限為35年，及行政院主計處財物分類標準分類中，水池之經濟耐用年限為40年，並參酌林崇正結構技師專業意見，認為養殖石斑魚為海水，其使用年限以參酌上開公報揭示之標準為宜，故以35年估定系爭養殖池之使用年限（見外放估價報告書第41至42頁）。此衡估耐用年限之本據，並無違於事理或通常經驗，自堪採取。且經本院函詢中華民國不動產估價師公會全國聯合會，據覆稱：依行政院主計總處106年財務分類標準規定，水利用建築項目蓄水用建築中有關混凝土構造水池之最低使用年限為40年等詞，有該會106年4月7日106估全聯字第31號函在卷可考（本院卷第58頁）；且趙翠玉就系爭養殖池係屬混凝土構造乙情，亦表不爭（本院卷第71頁正、背面）。鑑之前開估價報告書以35年估定系爭養殖池之使用年限，與此函文所揭示之蓄水用混凝土構造水池之最低使用年限為40年，相去不遠，益徵該估價報告書就使用年限並無高估。至趙翠玉雖稱應以行政院定頒之固定資產耐用年限標準中之水塔年限15年為系爭養殖池之耐用年數標準云云。惟行政院固定資產耐用年數表係供營利事業辦理營利事業所得稅結算申報提列折舊之用，此觀該表表末之說明可知，而非土木、養殖業界依實務現況所為之綜理調查結果，自不宜逕援引為系爭養殖池使用年限估定之準據。基上，趙翠玉辯稱系爭養殖池已逾耐用年限而無價值云云，無以為採。
㈦承前所述，許維彬等4人依民事訴訟法第395條第2項規定
，請求趙翠玉賠償系爭養殖池之拆除費7萬元、未來重建費526,936元（前揭估價報告書方案二），合計596,936元，係屬正當，逾此金額部分則非有據。
六、許維彬等4人依民法第184條第1項規定，請求莊嘉發連帶賠償系爭養殖池之未來重建費，是否有理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，此為民法第184條第1項所明定。申言之，侵權行為之構成，除需有權利受侵害外，尚需該侵害係行為人因故意、過失，以「不法」手段而為，始足當之；如其手段非屬不法，自無成立侵權行為之餘地。查，許維彬等4人主張系爭土地實際由莊嘉發管理，其為發動系爭前案訴訟及聲請強制執行之人，當知系爭養殖池一旦拆除，勢必造成伊4人之重大損害而執意為之云云。惟趙翠玉係依系爭前案第一審判決之諭知聲請假執行，許維彬等4人遵執行法院命令拆除系爭養殖池，係因假執行程序實施之故，其等因此所受損害尚非「不法」侵害所肇致，已如前述，故不問莊嘉發是否為實際促使假執行發動之人，均無從構成侵權行為。又莊嘉發縱為實際促使系爭前案訴訟提起者，以系爭前案訴訟本在依法定奪兩造間關於系爭養殖池基地之使用紛爭，無論何造勝敗，雙方所為訴訟行為，俱無不法可言。此外，許維彬等4人亦未能說明或舉證莊嘉發有何假藉系爭前案訴訟程序不法侵害其等權利之情事，自無從認其等得依侵權行為法則請求莊嘉發賠償其等之損害。據上，許維彬等4人依民法第184條第1項規定，請求莊嘉發連帶賠償系爭養殖池未來重建費，洵無理由。
七、綜合前述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項、民法第18
4條第1項規定，請求趙翠玉給付2,046,936元（596,936元+152萬元）及自102年8月22日（即起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，暨莊嘉發就其中152萬元本息與趙翠玉負連帶給付之責，於趙翠玉給付596,936元，及其中526,936元自102年8月22日、其餘7萬元自105年8月6日（即趙翠玉收受追加請求拆除費用書狀翌日，見原審卷二第92頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，不應准許。原審超逾上開應准許部分，命趙翠玉給付以7萬元計算自102年8月22日至105年8月
5日止之法定遲延利息部分，容有未洽，趙翠玉上訴意旨指摘原判決此部分不當，係有所據，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審就其餘不應准許及上開應准許部分，分別為兩造勝、敗訴之判決，並無違誤，兩造分別上訴指摘原判決此等部分不當，均為無理由，應駁回其等上訴。
八、據上論結，本件許維彬等4人之上訴為無理由，趙翠玉之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月12日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
許維彬等4人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月12日
書記官許珈綺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。