裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第25號民事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第25號上訴人即附 李妙華 帶被上訴人訴訟代理人 陳朝和 律師被上訴人即 王金葉 附帶上訴人訴訟代理人 鄭聖傑
曾秋敏 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國105年10月28日臺灣高雄地方法院105年度訴字第602號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴及為訴之擴張，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹萬壹仟壹佰伍拾元自民國一０五年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人原起訴主張其因強制執行取得坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）之所有權，因上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號鐵皮屋【詳如原判決附圖（下稱附圖）所示之A部分（占用面積為12平方公尺），下稱系爭建物】無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人拆除系爭建物並將占用之土地返還被上訴人，及上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）18,720元，並自民國105年1月16日起按月給付被上訴人312元，至拆除系爭建物完畢為止等語（見原審卷第71頁）。嗣於本院就請求上訴人給付18,720元部分，擴張聲明請求自起訴狀繕本送達之翌日即105年2年18日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第37頁、第
121頁），合於上開規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：緣訴外人 李芳榮 （已歿）生前積欠被上訴人債務未償，經被上訴人取得執行名義後，聲請法院強制執行李芳榮所有系爭土地，被上訴人因而於95年間取得系爭土地所有權。詎有上訴人所有之系爭建物占用系爭土地並無合法權源，被上訴人自得依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除占用部分。因上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，係屬無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179條前段規定，請求上訴人返還自起訴日即105年1月15日回溯前5年起至拆屋還地日止之相當於租金之不當得利以上訴人占用面積、按系爭土地申報地價年息5%計算，其中自起訴日回溯前5年之金額合計18,720元，自105年1月16日起之每月金額為312元。爰依民法第76
7條第1項及第179條等規定，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示A部分（面積12平方公尺）之地上物拆除，並將占用之上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人18,720元，及自105年1月16日起按月給付被上訴人312元，至前項履行完畢為止。
㈢願供擔保准予宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭土地乃上訴人胞兄李芳榮於56年3月25日購買，嗣後系爭土地之所有權如何變動、係於何時由被上訴人取得等，上訴人均不知悉，迄103年11月間收受被上訴人寄發之存證信函，始知被上訴人為系爭土地所有權人。又系爭建物原為李芳榮所有，亦即系爭土地與系爭建物原同屬李芳榮所有，嗣因被上訴人聲請強制執行始致系爭土地與系爭建物所有權各異，自有民法第425條之1第1項之適用。另系爭建物占用系爭土地面積僅12平方公尺，且系爭土地係道路用地，並為高雄市○○區○○街○○○號房屋（下稱立德街
151號房屋）之唯一通行出入口，故被上訴人提起本訴所獲之利益甚微，反而對上訴人造成極大損害，實有權利濫用之虞。再者，系爭土地既為道路用地，本即係供人車通行使用之巷道，即便系爭土地上無建物存在，被上訴人亦無法為使用收益，自難認被上訴人受有任何損害，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害，顯屬無據。又縱認被上訴人受有損害，仍應衡酌系爭土地為道路用地，顯無利用價值存在，按申報地價年息5%計算不當得利金額，要屬過高，應認不得超過申報地價年息1%；且上訴人係於103年間方將系爭建物整修完畢，在此之前並未變更系爭建物之狀態，故被上訴人請求上訴人返還自起訴日起回溯前5年之不當得利亦非有據等語置辯。
四、原審判命上訴人應將附圖所示A部分建物所占用坐落系爭土地面積12平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，及給付上訴人11,151元，並自105年1月16日起至拆除系爭建物暨返還占用系爭土地之日止，按月給付被上訴人25
4元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。嗣被上訴人於本院審理中提起附帶上訴並為訴之擴張。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及擴張之訴均駁回。被上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人7,434元，及105年2月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自105年1月16日起至拆除系爭建物暨返還系爭土地之日止，按月再給付被上訴人58元。㈣上訴人應給付被上訴人11,151元自105年2月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於95年間原審94年度執字第2145號強制執行程序中
承受取得系爭土地所有權，並於95年8月22日登記為所有權人。
㈡系爭建物為上訴人所有，其占用系爭土地如附圖所示A部位，占用面積為12平方公尺。
㈢鳳山段草店尾小段233-270地號土地與鄰接之同小段233-11
9地號及233-336地號等3筆土地，原均為上訴人之胞兄李芳榮所有。前者自38年8月15日起即被編為8公尺之道路預定地。故李芳榮於62年申請改建店鋪住宅時，自動退縮至後
3筆土地上，並於63年5月13日改建，嗣於65年7月14日辦理第一次所有權登記為上訴人所有。
㈣系爭土地為8公尺預定道路，目前尚有4公尺寬未闢建完成
，因坐落在上訴人所有立德街151號房屋之前面，為立德街
151號房屋連結立德街必經之通路。㈤95年間原審拍賣時，拍賣公告記載立德街151號房屋為上訴
人所有，拍定後不點交等語。又系爭建物因使用年久有破損，上訴人乃略加修繕，並無拆除改建情事。（原審94年度執字第2145號執行卷拍賣不動產附表）
六、兩造爭執之要點：㈠如附圖所示A部分系爭建物坐落於系爭土地是否有正當權源
？是否為無權占有？㈡被上訴人請求上訴人拆除占用部分並返還占用之系爭土地，
是否為權利濫用？被上訴人請求返還相當於租金之不當得利有無理由？若有，金額若干？
七、如附圖所示A部分系爭建物坐落於系爭土地是否有正當權源？是否為無權占有？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，應就其占有權源之存在負舉證責任（參照最高法院105年度台上字第1729號裁判意旨）。又按民法第425條之1第1項規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，得推定在房屋得使用期限內有租賃關係者，須以土地及其土地上之房屋原同屬一人所有為要件（參看最高法院105年度台上字第870號裁判意旨）。
㈡經查：鳳山段草店小段233-119、233-336地號土地上於62
年間存有門牌號碼高雄縣○○市○○路○○巷○○號建物（於70年5月1日間整編為立德街151號，即立德街151號房屋），由李芳榮於62年間申請改建，嗣於63年5月13日變更房屋稅稅籍納稅義務人為上訴人，並於65年7月14日辦理第一次所有權登記（保存登記）為上訴人所有。另上訴人於67年10月21日取得上開兩筆土地所有權，且系爭建物因使用年久有破損，上訴人僅略加修繕，並無拆除改建情事一節，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁、第122頁），並有62年7月
4日建築執照（變更設計）申請書暨附圖、63年5月13日房屋設立稅籍異動變更暨房屋現值申報書、73年10月20日鳳山市戶政事務所門牌證明書、臺灣省高雄縣土地登記簿、土地建物查詢資料附卷可稽（見本院卷第15頁至第17頁背面、第18頁至背面、第20頁、第67頁至第121頁、第117頁至第11
8頁）。再佐以李芳榮於62年7月間向高雄縣○○○設0000000街000號房屋（原門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號），嗣因李芳榮於同年11月間將立德街151號房屋改建之建築執照申請名義人變更為上訴人，上訴人並於62年
7月9日與李芳榮就立德街151號房屋訂立買賣契約，上訴人即於63年5月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動內容一節，有62年7月4日建築執照（變更設計）申請書暨附圖、63年5月13日房屋設立稅籍異動變更暨房屋現值申報書、63年4月9日臺灣省高雄縣鳳山市不動產監證費繳納通知書、63年4月29日高雄縣政府年契稅繳納通知書、建物查詢資料在卷可佐（見本院卷第15頁至第17頁背面、第18頁至背面、第19頁、第118頁）。此外，上訴人亦自認系爭建物於30多年前即已存在，其未曾重新搭建，係於70年間為通行方便，得系爭土地當時所有權人李芳榮之同意，無償貸與上訴人搭蓋系爭建物等語（見原審卷第27頁背面、本院卷第11頁背面）。足認李芳榮於62年7月間申請改建立德街151號房屋，旋於同年11月間將建築執照名義人變更為上訴人，上訴人始於63年5月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動內容，並於完工後，逕向地政機關申請所有權第一次登記，嗣於70年間在於立德街151號房屋前搭蓋系爭建物。易言之，立德街151號房屋及系爭建物均係由上訴人所起造，而非由李芳榮所起造，否則，上訴人無由於63年5月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動內容，並為該建物第一次登記之所有權人。是以，立德街151號房屋自係由建築執照之起造人即上訴人原始取得，系爭建物亦同。因此，立德街151號房屋改建及系爭建物搭蓋完成之初，其所有人即係上訴人，而非李芳榮。從而，立德街151號房屋與其基地及系爭建物與系爭土地自始即非同屬李芳榮所有，自與民法第
425條之1第1項「土地及其土地上之房屋原同屬一人所有」之要件不符。至上訴人雖辯稱：系爭建物係李芳榮於63年間於立德街151號房屋外所搭建云云（見本院卷第57頁）。
惟上訴人於63年5月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動內容一節，業如上述。據此，不論系爭建物係於63年5月間或70年間另行搭蓋於立德街151號房屋前，因立德街151號房屋係於62年11月間變更起造人為上訴人起至63年5月13日上訴人申請辦理房屋稅籍異動登記止，由上訴人所興建，故上訴人仍原始取得系爭建物之所有權。況且，縱系爭建物係由李芳榮於63年間自行出資所搭建，惟觀諸原審勘驗系爭建物所拍攝之照片及上訴人所提出之系爭建物照片，系爭建物依附於立德街151號房屋上，面對高雄市○○區○○街，系爭建物上有大門通往立德街。又上訴人復以書狀陳稱：系爭土地為道路預定用地，坐落在上訴人所有之立德街151號房屋，為上訴人每日進出立德街所必經之路等語一情，有上開照片、上訴人之105年3月4日原審民事答辯㈠狀、105年12月2日民事上訴理由狀在卷可參（見原審卷第53頁至第56頁、第28頁至背面、本院卷第11頁背面、第12頁背面、第22頁至第24頁背面）。足認系爭建物雖有大門可獨立通行至立德街，惟其構造上係依附於立德街
151號房屋，非毀損不能分離，乃欠缺構造上獨立性，是系爭建物並非獨立物，而係立德街151號房屋之附加物，其所有權亦屬上訴人所有，而非李芳榮。是以，上訴人據此辯稱：系爭建物為李芳榮所有，與系爭土地屬於「土地及其土地上之房屋原同屬一人所有」，自有民法第425條之1第1項規定之適用云云，委無足採。
㈢至上訴人又辯稱：其與李芳榮間就系爭土地與系爭建物有使
用借貸關係，被上訴人係因強制執行取得系爭建物之所有權，自應繼受其前手李芳榮與上訴人間之使用借貸關係，上訴人屬於有權占有。又上訴人得基於袋地請求通行系爭土地，被上訴人訴請拆屋並無實益，且被上訴人已從拍賣公告知悉系爭道路係道路預定用地，其無從使用系爭土地，卻仍執意訴請拆屋，以損害上訴人為目的，屬於權利濫用云云。惟：⒈按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買
受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而不動產之使用借貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許（最高法院98年度台上字第1319號裁判意旨參照）。職故，若非屬於土地所有人故意脫免其與房屋所有人間之使用借貸關係，而將土地所有權讓與第三人，使第三人得依民法第767條第1項規定對房屋所有人請求拆屋還地之情形，自與權利濫用無涉。末按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
⒉經查：被上訴人係於95年間原審94年度執字第2145號強制執
行程序中承受取得系爭土地所有權，並於95年8月22日登記為所有權人；又95年間原審拍賣時，拍賣公告記載立德街15
1號房屋為上訴人所有，拍定後不點交等語一節，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁背面至第122頁），並有原審94年度執字第2145號執行卷拍賣不動產附表附卷可據（見原審卷第46頁、本院卷第21頁）。足認被上訴人係因強制執行始取得系爭土地之所有權，而非原所有人李芳榮為故意脫免其與上訴人間之使用借貸關係，而將土地所有權讓與被上訴人。是以揆諸上開說明，上訴人辯稱：被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭建物返還所占用之系爭土地，屬於權利濫用云云，自屬無據而無足採。又上訴人辯稱：因被上訴人已知悉拍賣公告記載系爭土地上有系爭建物而不點交，故其於強制執行受讓系爭土地所有權時應一併受讓其前手李芳榮與上訴人間之消費借貸關係云云，乃前揭說明關於與債之相對性不符，亦即，被上訴人僅因強制執行自前手李芳榮處受讓系爭土地之所有權，而非受讓李芳榮與上訴人間之使用借貸關係。是以，上訴人此一抗辯亦不足採。
⒊次查：高雄市政府都市發展局105年9月13日高市都發開字
第10533416600號函覆原審謂：「…二、查旨揭地號土地（即系爭土地）於38年8月15日之都市○○○設○道路用地，迄今未曾變更。如未經需地機關取得，且未曾核准由私人或團體投資興辦者，則為公共設施保留地，非屬區段徵收或市地重劃等整體開發範圍。三、另依都市計畫法第50條：『公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除。都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。』及第51條：『依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。』所示，旨揭地號土地如屬公共設施保留地，其土地使用需符合前述條文之規定。」等語，有該函文存卷可稽（見原審卷第87頁）。足認系爭土地雖經編列為都市○○○道路用地，惟尚未經需地機關取得而仍為被上訴人所有，依該函文說明應屬公共設施保留地，則依上開函文所揭都市計畫法第50條及第51條等規定，得為不妨礙指定目的之使用、繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，可見系爭土地並非毫無使用之可能及價值。況如附圖所示
A部分系爭建物占用屬於公共設施保留地之道路用地，被上訴人請求拆除亦得使道路寬度增加而有利通行，並未悖於公共利益；再系爭建物雖拆除後可能造成上訴人之財產損害，然該財產受損部分惟拆除者僅係立德街151號房屋前方增建之鐵皮屋與鐵門部分，有原審勘驗照片在卷可考（見原審卷第54頁至第55頁）。縱予拆除而使門口退縮至系爭土地之地界外，亦不影響立德街151號房屋之整體性及結構安全，且上訴人仍可自立德街151號房屋之前方門口出入連接立德街，顯未妨礙通行，有上揭現場照片可參，則上訴人辯稱：拆除系爭建物將造成上訴人無法通行至立德街，致其受有鉅額損害云云，自無可採。是依上所述，尚難認被上訴人訴請拆除系爭房屋乃自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，係以損害上訴人為主要目的之權利濫用情形，故上訴人抗辯被上訴人乃權利濫用云云，並非有據。
⒋又上訴人雖辯稱：系爭建物拆除後，上訴人仍得對被上訴人
行使袋地通行權通行系爭土地，故被上訴人自無訴請拆屋還地之必要云云。惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文。職故，上訴人得擇對系爭土地損害最少之處所及方法通行系爭土地至立德街，並與被上訴人協議袋地通行權之行使方式，尚且需支付償金。非謂因上訴人行使袋地通行權致被上訴人全然無法使用系爭土地，且無利益可取得。是以，上訴人辯稱：縱上訴人應拆除系爭建物返還系爭土地，亦因上訴人行使袋地通行權之故，使被上訴人無訴請拆屋還地之必要云云，為不足採。
㈣綜上，系爭建物坐落於系爭土地並無有正當權源，且系爭建
物於65年7月14日與立德街151號房屋一併移轉為上訴人所有人，上訴人自有拆除系爭建物之事實上處分權，且上訴人就系爭建物占有系爭土地之正當權源舉證以實其說，自應認上訴人之系爭建物坐落系爭土地屬於無權占有。
八、被上訴人請求上訴人拆除占用部分並返還占用之系爭土地，是否為權利濫用？被上訴人請求返還相當於租金之不當得利有無理由？若有，金額若干？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情認定。
㈡經查：上訴人之系爭建物坐落系爭土地屬於無權占有一節，
已如前述。是以被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭建物，返還系爭建物所占用系爭土地之面積，即屬有據，應予准許。
㈢次查：系爭土地係位於高雄市○○區○○路旁之巷道內，該
巷道為可容納一輛自小客車通行之寬度，步行1分鐘可達中山路，中山路上商店林立，生活機能佳等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第51頁），惟因系爭土地經編列為都市○○○道路用地，而受有使用上之限制，業如前述，因認被上訴人得請求相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價年息3%計算為適當。至被上訴人雖主張：依高雄市政府公告之高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定第3點，被上訴人依申報地價之年息5%計算相當於租金之不當得利為適當，原審以年息3%計算，顯然過低云云。惟查：系爭土地為都市○○○道路用地，依前揭高雄市政府都市發展局105年9月13日高市都發開字第10533416600號函之說明及都市計畫法第50條及第51條之規定，被上訴人就系爭土地僅得為不妨礙指定目的之使用、繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，就其所有權之使用收益未圓滿使用，系爭土地之經濟價值自有減損。被上訴人僅依高雄市政府公告之高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定第3點規定為據，未慮及系爭土地所有權之使用收益已受法令之限制致經濟價值已有減損情事，主張應以申報地價之年息5%計算相當於租金之不當得利云云，自不可採。又系爭土地自99年1月起迄10
1年12月之申報地價均為6,080元，自102年1月起迄104年12月止之申報地價均為6,240元，自105年1月起迄今之申報地價為8,480元，有地價第二類謄本可佐（見本院卷第22頁至第23頁），及被上訴人係於105年1月15日起訴，有被上訴人之民事起訴狀暨其上原審收文章附卷可查（見原審卷第3頁）。是以被上訴人請求自起訴日即105年1月15日起回溯之前5年，即自100年1月16日起至105年1月15日止，所得請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額應為11,151元【①100年1月16日起至101年12月31日止：12平方公尺×100年申報地價6,080元×3%＋12平方公尺×101年申報地價6,080元×3%÷12個月×（11個月＋16日/31日）＝4,289元，元以下四捨五入；②102年1月1日起至104年12月31日止：12平方公尺×102年至104年申報地價6,24
0元×3%×3＝6,739元；③105年1月1日止至105年1月15日止：12平方公尺×105年申報地價8,480元×3%÷12個月×15日/31日＝123元，元以下四捨五入；4,289元＋6,739元＋123元＝11,151元】，逾此部分，為無理由。並應自上訴人拆除系爭建物返還系爭土地止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利254元（12平方公尺×105年申報地價8,480元×3%÷12個月＝254元，元以下四捨五入）。
㈣至上訴人辯稱：系爭土地既然為道路預定地，又不得為興建
房屋之使用，利用價值極其有限，自不成立不當得利；縱成立不當得利，中山路上雖商店林立，生活機能佳，與系爭土地何干？既然系爭土地與生活機能沾不上邊，且系爭土地不得建屋，即不能按一般可興建房屋之土地計算租金。又現今銀行1年期定存利率約為1.07%，原判決以申報地價之3%計算本件不當得利，顯屬過高，應以申報地價之2%計算；又本件不當得利應自被上訴人起訴狀送達上訴人之日起算，而非自起訴狀送達日回溯5年自100年1月16日起算云云。惟：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。（最高法院98年度台上字第2412號裁判意旨參照）。經查：依前揭高雄市政府都市發展局105年9月13日高市都發開字第10533416600號函之說明及都市計畫法第50條及第51條之規定，被上訴人就系爭土地僅得為不妨礙指定目的之使用、繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用一情，業如上述。足認系爭土地上非因劃為道路預定用地而全然無法使用，自仍有使用收益之經濟價值。是以，上訴人以系爭建物無權占用系爭土地，自受有系爭土地使用收益之利益，而致被上訴人受有損害，當成立不當得利。從而，上訴人據系爭土地為道路預定用地抗辯不成立不當得利云云，自非可採。⒉系爭土地係位於高雄市○○區○○路旁之巷道內，該巷道為
可容納一輛自小客車通行之寬度，步行1分鐘可達中山路，中山路上商店林立，生活機能佳等情，業如前述，並有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第51頁）。亦即，系爭土地距離商業繁榮之中山路僅1分鐘步行之距離，並非遙遠，其交通相當便利而有助於其利用價值。故本院酌定上訴人無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利，自應審酌系爭土地鄰近中山路之商業機能，且非僅以系爭土地得否租地建屋之情形予以酌定相當於租金之不當得利，更與銀行定存利率毫無相關。是以，上訴人辯稱：中山路之商業機能與系爭土地無涉，且系爭土地不得建屋，自不得以城市土地租金上限標準計算。又現今銀行1年期定存利率約為1.07%，原判決以申報地價之3%計算本件不當得利，顯屬過高，應以申報地價之2%計算云云，即屬無據，應不足採。又上訴人復辯稱：本件不當得利應自被上訴人起訴狀送達上訴人之日起算，而非自起訴狀送達日回溯5年自100年1月16日起算云云。惟自被上訴人取得系爭土地所有權起，上訴人以系爭建物無權占用系爭土地即成立不當得利，被上訴人得隨時請求，非謂須自被上訴人對上訴人請求時，被上訴人始取得不當得利返還請求權。是以，上訴人此一抗辯自無足採。
㈤末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第182條第2項、第203條定有明文。經查：上訴人以系爭建物無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受有使用收益系爭土地之利益，被上訴人得請求上訴人給付自起訴日即105年1月15日起回溯之前5年，即自100年1月16日起至105年1月15日止相當於租金之不當得利11,151元一節，已如前述。因上訴人於收受起訴狀繕本時，即已知悉受有不當得利，是以依前述規定，被上訴人主張：其自得請求上訴人一併償還就上開不當得利11,151元自起訴狀繕本送達翌日即105年2月18日起至清償日止按年息5%計算之利息等語，應屬有據，而為可採。至被上訴人另主張：其得再請求上訴人給付相當於租金之不當得利7,434元，自105年2月18日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，因被上訴人僅得請求上訴人給付相當於租金之不當得利11,151元，逾此部分為無理由，是以，被上訴人請求上訴人逾11,151元部分之利息，即無所據，自無足採。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求：㈠上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示A部分（面積12平方公尺）之地上物拆除，並將占用之上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人11,151元，並自10
5年1月16日起按月給付被上訴人254元，至前項履行完畢為止，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。從而原審各自為兩造敗訴之判決，並無不合。上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。又被上訴人擴張請求上訴人給付18,720元自10
5年2年18日起至清償日止按年息5%計算之利息，於上訴人應給付被上訴11,151元之利息部分為有理由，逾此部分，則無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，擴張之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年7月12日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官管安露法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件兩造均不得上訴。
中華民國106年7月12日
書記官陳昱光