裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第1811號刑事判決
裁判日期：民國89年11月22日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一八一一號潛
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院法官甲○○右列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第七六二號中華民國八十九年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之打火機壹只，沒收。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年十一月二日執行完畢。仍不知悔改，於八十九年四月二十六日下午三時二十分許，在台南縣永康市○○街一一八之九號住處二樓，因其弟乙○○未經其同意騎乘其所使用之機車而心生不悅，竟基於放火之接續犯意，先以打火機點燃報紙，幸為其母 謝梅桂 見狀將火踩滅，又取出置於二樓之小瓦斯桶漏逸桶內瓦斯，因桶內之瓦斯不足且經其母謝梅桂將之關閉，始未及以打火機點燃，又至廚房取出大瓦斯桶漏逸桶內瓦斯，持打火機及該大瓦斯桶走向剛回家之乙○○表示：「我有你這種弟弟，乾脆死了算了」等語，一邊漏逸瓦斯一邊點燃打火機，不顧乙○○、謝梅桂及左鄰右舍之安危，乙○○見狀離去報警，因其母謝梅桂見狀打開窗戶稀釋瓦斯，丙○○亦將該大型瓦斯桶關閉，而未生燒燬現供人使用之住宅之危險。 嗣為 到場之員警查獲，扣得打火機一只。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○未為到庭，惟於原審矢口否認有放火燒燬現供人使用之住宅犯行，辯稱：雖有打開小瓦斯桶，但沒有氣並被母親謝梅桂拿走，伊並未搬動大瓦斯桶，亦未漏逸大瓦斯桶之瓦斯云云。
二、前揭時地，被告放火之犯罪事實，業據被告於警訊時供承：「當我弟騎走機車後，我很生氣就摔東西及點燃廢紙，我母親見狀就把它熄滅，我又搬出小瓦斯桶打開使其洩漏，但沒有瓦斯（事實桶內之瓦斯不足），我母親見狀就把小瓦斯桶關起來，之後就上去三樓，那時剛好我弟弟回來，又不承認他有錯，我就更生氣，就到廚房打開另一桶瓦斯桶使其洩漏，然後提起它走向他，說：『我有你這種弟弟，乾脆一起死了算了』，他就很快衝下樓去，後來警方和消防隊就到場，拿走我的打火機及關掉瓦斯桶。」不諱（見警卷第二頁），並據證人即被告之母謝梅桂及被告之弟乙○○於警訊時證述綦詳，證人即在乙○○報警後到場之員警 王光輝 於偵查中證實：「我是最先前往現場處理，當時瓦斯味很重，馬上呼叫消防車前來處理，並封鎖現場，消防隊約十五分鐘到」、「我們到二樓時，有看見被告企圖點燃打火機，有看見火花，沒有點燃，當時判斷很危急」，於原審亦證稱：在樓下可聞到很濃瓦斯味等語（見偵查卷第二十四頁反面及一審卷四十二頁），證人即台南縣永康市復興消防分隊隊員 洪育仁 於偵查中亦證稱：到場時有聞到瓦斯味，採取稀釋的動作，當時被告在二樓客廳，打開打火機等語（見偵查卷第二十二頁反面），況被告之母謝梅桂為員警詢問：「被告開放瓦斯後，是否有點燃打火機要使其爆炸？」，答稱：「有的，但因我當看見他在開瓦斯，就立刻將門窗開啟，儘量使瓦斯氣外散，所以他點打火機時，並無發生災害。」（見警卷第六頁），事實明確。查被告先以打火機點燃報紙，為其母將火踩滅，又取出小瓦斯桶漏逸瓦斯，因桶內之瓦斯不足且經其母將之關閉，始未及以打火機點燃，又取出大瓦斯桶漏逸桶內瓦斯，持打火機及該大瓦斯桶走向剛回家之弟表示：「我有你這種弟弟，乾脆死了算了」等語，一邊漏逸瓦斯，並已點燃打火機之情節，整個持續之動作，以被告係精神狀態正常之人，為其母謝梅桂供述在卷（見警卷第六頁），應知悉以打火機點燃報紙、打開瓦斯桶漏逸瓦斯並點燃打火機，均為放火之動作，被告竟仍為之，足見被告目的在於放火，且因被告已打開瓦斯桶漏逸瓦斯點燃打火機，實施放火構成要件行為，自應成立放火之行為，非為單純打開瓦斯桶之開關漏逸瓦斯之行為，極為明確，而前開地點人煙密集，旁邊有市場，為員警王光輝證實（見偵查卷第二十四頁反面），並有照片四張在卷足憑（見一審卷第五十、五十一頁），被告自難辭放火燒燬現供人使用之住宅罪責，雖未致生燒燬現供人使用之住宅之危險，仍應成立未遂犯。被告之弟乙○○、母謝梅桂二人嗣於偵查中及原審審理時，改稱：小瓦斯桶已沒氣及未見到被告開大瓦斯桶云云，因與上開事證不符，純係基於母子、兄弟之情，所為迴護被告之陳述，尚難採為有利被告之認定。被告於原審上開所辯，係事後畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火未遂罪。被告以打火機點燃報紙、打開瓦斯桶漏逸瓦斯並點燃打火機，均係放火之接續動作，應成立一放火罪。被告未至放火燒燬之既遂程度，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒刑六月確定，於八十六年十一月二日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署前案資料查註紀錄表及及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應除法定刑為無期徒刑不得加重外，依法加重其刑。原審認被告罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告成立刑法第一百七十七條第一項之漏逸煤氣，致生公共危險罪，洵有違誤。被告上訴未具理由指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予撤銷改判之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、犯罪後態度等一切情狀，依刑事訴訟法第三百七十條但書之「由被告上訴者，因原審判決適用法條不當而撤銷者，得諭知較重於原審判決之刑」規定，量處有期徒刑四年，以資懲儆。扣案之打火機壹只，為被告所有供犯罪所用之物，宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第一百七十三條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年十一月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第一百七十三條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。