裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴緝字第85號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴緝字第85號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐玄長指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第4560號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文徐玄長施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：徐玄長前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年4月2日執行完畢釋放，詎仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於93年11月4日13、14時許，在臺中市○○區○○路○○○號12樓之2處，以抽煙吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次；又以玻璃管吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於93年11月5日23時23分許，為警在臺中市○○區○○路○○○號12樓之2內查獲。經警徵得其同意採集尿液送驗，檢體經送往詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應（濃度各為451ng/ml、784ng/ml、2033ng/ml），始悉上情。
二、證據資料：
（一）被告徐玄長於警詢、偵查、本院審理時之自白（見偵卷第
11、33頁）、本院104年度訴緝字第85號卷第39頁背面、第43頁背面）。
（二）臺中市政府警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、尿液採集紀錄表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見偵卷第23-25頁）。
（三）詮昕科技股份有限公司93年11月17日報告編號3B100033號濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第39頁）。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，施用第一級毒品部分，累犯，願受有期徒刑8月之宣告；施用第二級毒品部分，累犯，願受有期徒刑3月之宣告，如易科罰金以銀元300即新臺幣900元折算一日。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、附記事項：
（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1571號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內即再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，揆諸前揭說明，自應依法追訴處罰。
（二）查被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂而分別適用有利益之條文，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議、96年度台非字第58、234號判決參照）。又倘受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第
1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，始依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，本案被告係於前案受有期徒刑執行完畢後之5年以內故意再犯本案之罪，不論依新舊法規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，且本案復無其他應為綜合比較之情形（易科罰金之折算標準不在綜合比較之列），參酌前開最高法院決議意旨，應逕適用裁判時法，毋庸為新舊法比較。
２、刑法第41條有關易科罰金之折算規定，屬科刑事項之變更。與罪刑有關之本刑，固不得割裂適用，惟事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律。因此，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從新原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第2233號判決可資參照）。被告行為當時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告上開行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本案被告上開行為時之易科罰金最高折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，較有利於被告。
（三）次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為同條項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有、施用。是核被告徐玄長所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品及施用第二級毒品前，持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別、行為各異，應分論併罰之。另被告於89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度訴字第954號判決判處有期徒刑1年、4月，定應執行有期徒刑1年
2月，於89年7月28日確定，91年6月4日因縮刑期滿假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
（四）本案被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自000年0月00日生效。修正前刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，故數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，與不得易科之他罪併合處罰結果，即不得易科罰金，而原可易科部分所處之刑，亦毋庸為易科折算標準之記載。而刑法第50條經此次修正，增訂第1項但書：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，及增訂第2項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。準此，裁判確定前所犯數罪，包含得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，依修正後規定，就得易科罰金之罪，受刑人可選擇執行易科罰金，或與不得易科罰金之罪併合處罰定應執行刑，若依修正前規定，受刑人無法享有此易刑處分，故經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第50條規定。被告如欲就其所犯各罪合併定應執行刑，得於案件確定後請求執行檢察官向法院聲請，附此敘明。
（五）末按中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並於同年月16日生效施行，其第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」。查被告本案犯罪時間雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準點（96年4月24日）之前，然其於中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行前之94年3月29日，業經本院以94年度中院清刑緝字第307號通緝書發布通緝在案，而被告未於96年12月31日前自動歸案接受偵查、審判等情，有上開通緝書、臺中市政府警察局第一分局通緝案件移送書、解送人犯報告等在卷可憑，是被告係於該減刑條例施行前經通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判者，依該減刑條例第5條規定，即不得予以減刑。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項第1款、第455條之4第2項、第455條之8、第
454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第41條第1項前段、刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，判決如主文。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如有上開可得上訴情形，應於收受判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書於本院。
中華民國104年5月26日
刑事第六庭法官許芳瑜以上正本證明與原本無異。
書記官陳怡臻中華民國104年5月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。