裁判字號：臺灣士林地方法院103年簡上字第90號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度簡上字第90號上訴人 林昱呈 （原名 林家宏 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
103年6月30日，102年度審簡字第641號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第273號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林昱呈施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之吸食器貳組，均沒收。
事實
一、林昱呈（原名林家宏）曾有多次妨害自由及違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國九十八年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第四二七號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該法院以九十八年度毒聲字第一四一０號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十九年五月三十一日停止戒治出監，戒治期滿經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於九十九年六月七日以九十九年度戒毒偵字第一八０號為不起訴處分確定。於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以一０二年度簡字第二一一三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；又因妨害自由案件，經本院第以一０二年度簡上字第七七號刑事判決撤銷改判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。上開二罪嗣經本院以一０三年度聲字第六四五號刑事裁定應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，一０三年八月二十七日執行完畢（不構成累犯）。
二、詎林昱呈於上開妨害自由及違反毒品危害防制條例案件判決確定後通緝到案執行前，通緝期間，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於一０三年一月二十七日中午十二時許，在其友人 張智婷 位於新北市○里區○○路○段○○○巷○號四樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤使之霧化成煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日晚上八時十分許，另案經警在上址予以緝獲，當場扣得林昱呈所有，供其本件施用第二級毒品甲基安非他命所用及預備之用之吸食器二組，以及其所有與本件施用第二級毒品犯罪無關之Ｋ他命一包（毛重０‧二五公克）、Ｋ盤一個、刮片一張，經警對其採尿送驗後，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，由本院裁定改依簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五分別定有明文。查本件檢察官、被告，對本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵查卷第一一０頁；原審卷第二六頁反面；本院卷第三四頁反面、第七二頁）。且經將被告於上開時、地為警查獲後，經警對其採得之尿液，送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代碼對照表、勘察採證同意書、該公司一０三年二月十一日出具之濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽（偵查卷第八四頁、第八五頁、第一二九頁）。此外，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲照片十五張附卷（偵查卷第七八頁至第八一頁、第九一頁至第九九頁），以及吸食器二組扣案可資佐證，足認被告上開任意自白屬實可採。
二、至被告於本院審理時另辯稱：扣案吸食器二組不是我的，我沒有使用這二個吸食器云云。茲查：扣案吸食器二組係被告所有之物，業經被告於警詢時供稱：「警方查獲之第二級毒品安非他命吸食器二組，第三級毒品Ｋ他命一小包（毛重０‧二五公克）、Ｋ盤一個分別為何人所有？作何用途使用？）都是我的，用途是供作施用毒品使用。」、「我放在客廳‧‧‧」等語（偵查卷第一一頁）；於偵查中坦認：「（扣案物品是誰的？）安非他命水煙斗是我的，扣案物品我不要了。」等語（偵查卷第一一一頁）不諱。並經被告於原審準備程序中供述：「‧‧‧扣案的二組中，我是用其中一組施用，另外一組我沒有施用‧‧‧」等語無訛（原審卷第二六頁反面）。而扣案吸食器二組並非於上開時、地與被告一同為警查獲之證人 汪芳正 、張智婷、 張朝凱 、 馬宇文 、 黃姿雯 所有一節，亦經證人汪芳正、馬宇文、黃姿雯於警詢時證稱：安非他命吸食器二組我不知道是誰的等語（偵查卷第一七頁、第三二頁、第三七頁）；證人張智婷於警詢時證稱：安非他命吸食器二組本來就放在客廳桌上，我是將二級毒品放入吸食器燒烤成煙施用，今天所用之吸食器我丟棄了等語（偵查卷第二二頁）；證人張朝凱於警詢證稱：安非他命吸食器二組本來就放在客廳桌上，我有用過等語（偵查卷第二七頁）在卷。參以證人汪芳正、張智婷、張朝凱、馬宇文、黃資雯於警詢時，即已分別坦認渠等有於一０三年一月二十七日施用第二級毒品甲基安非他命之事實（偵查卷第一七頁、第二二頁、第二七頁、第三二頁、第三七頁），則被告要無為迴護證人汪芳正、張智婷、張朝凱、馬宇文、黃姿雯其中任何一人，繼而於警詢及偵查中謊稱扣案吸食器二組均係其所有之理可言。況被告就其何以坦認扣案吸食器二組係其所有之緣由，於本院準備程序時供稱：之前在警詢時承認扣案吸食器二組是我的，，是因為我意識狀態不佳云云（本院卷第三四頁）。亦與其於本院審理時供稱：在警局說是我的，是因為警察衝上去的時候，我想說我那時在通緝，我一個人擔，才說吸食器是我的云云（本院卷第七一頁反面），先後不一，互異其詞。據此，足徵被告此部分所辯，要係違實之詞，不足採信。被告上開於警詢、偵查及原審審理時所供屬實可採，堪認扣案吸食器二組均係被告所有，供其本件施用第二級毒品犯罪所用及預備之物無誤。
三、被告曾有多次妨害自由及違反毒品危害防制條例等前科，其中於九十八年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第四二七號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該法院以九十八年度毒聲字第一四一０號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十九年五月三十一日停止戒治出監，戒治期滿經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於九十九年六月七日以九十九年度戒毒偵字第一八０號為不起訴處分確定。於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以一０二年度簡字第二一一三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
四、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至扣案之吸食器二組，均係被告所有，分別供其本件施用第二級毒品犯罪所用及預備之物，亦據被告於警詢、偵查及原審準備程序中分別坦認在卷（偵查卷第一一頁、第一一一頁；原審卷第二六頁反面），均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另扣案之Ｋ他命一包（毛重０‧二五公克）、Ｋ盤一個、刮片一張，雖係被告所有之物，亦經被告於警詢時坦認在卷，然與其本件施用第二級毒品犯罪無關，本院依法自無從併予諭知沒收，附此敘明。
五、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此有最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，所量處之刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑雖無何不當而構成應撤銷之事由可言。然扣案之吸食器二組均係被告所有，分別供其本件施用第二級毒品犯罪所用及預備之物，業經本院認定如上，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收，已如前述。原審僅就扣案吸食器二組中之一組，認係被告所有供其本件施用第二級毒品犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。就另扣案吸食器一組，認雖係被告所有，惟非其供本件施用第二級毒品犯行所用之物，與本案無關，未依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收，於法要有未合。是以，被告以原審量刑過重及扣案吸食器二組非其所有之物云云為由，提起本件上訴，固無理由。惟原審判決既有上述違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌犯罪之動機、目的、手段、被告前有二次施用毒品犯行，分別經裁定送觀察、勒戒、強制戒治，以及經判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行不良，惟其施用毒品係自戕行為，犯罪情狀較屬輕微，坦承施用第二級毒品犯行，惟原於警詢、偵查及原審審理時均坦認扣案吸食器二組係其所有之物，嗣於本院審理時則改口翻異前詞否認係其所有之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第五庭審判長法官江翠萍
法官黎惠萍法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官胡嘉玲中華民國103年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。