臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1480號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1480號刑事判決

裁判日期：民國95年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1480號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第221號中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第164號），提起上訴，復經同檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第882號、第1014號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之注射針筒貳支沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間因竊盜案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑7月確定，經入監執行，甫於94年3月20日執行完畢。乙○○又因施用第一級毒品案件，經台灣南投地方法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向於92年11月7日釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於92年11月13日，以92年度毒偵字第865、887號為不起訴處分確定。詎乙○○猶不知戒絕，於觀察、勒戒處分執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：⑴、自94年7月間某日某時點起，至95年1月15日晚上11時15分往前回溯96小時內之某時點止，在不詳處所等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於95年1月15日晚上10時30分許，在南投縣○○鎮○○路與史館路口處查獲，並扣得注射針筒2支。⑵、又於95年4月20日下午5、6時許，在南投縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，以上開方式施用海洛因乙次，嗣於當日23時30分許，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。⑶、又於95年5月28日上午某時，在南投縣南投市不詳地點，以上開方式施用海洛因乙次，嗣於當日17時27分許，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告對於前揭事實⑴⑵⑶施用第一級毒品海洛因之犯行均坦承不諱，核與其在警詢及檢察官偵訊中所供述之情節大致相符。且被告於95年1月15日晚上11時15分許、95年4月20日23時30分許及95年5月28日17時27分許，分別在警詢中經警員對其採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應之事實，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗報告2份及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，並有被告施用毒品之工具注射針筒2支扣案可證，足認被告前開自白與事實相符。按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局79年2月27日陸一字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。又按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長96小時。查被告前述事實⑴尿液經警採送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應如前述，足徵被告於前揭時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。又被告前因施用第一級毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒之紀錄，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷足憑，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第一級毒品之罪，其事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品，進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
被告先後多次施用第一級毒品之行為，其時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑；被告於事實⑵⑶施用第一級毒品之犯行，雖未經起訴，但與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併案審理，本院自依法論究。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告另有事實⑵⑶施用第一級毒品犯行，原審未及合併審判，尚有未合。檢察官上訴意旨亦指摘及此，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於觀察、勒戒完畢後，猶無法戒絕其毒癮，再多次施用第一級毒品海洛因戕害自身健康，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之注射針筒2支，為被告所有，且係供其犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年8月24日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ