裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(二)字第102號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第102號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人江雍正律師
李汶哲 律師 蘇勝嘉 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院89年度重訴字第71號中華民國92年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第8184號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之美國SMITH&WESSON廠製SW9F型口徑9MM制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），口徑9MM制式半自動手槍子彈拾顆，均沒收。
事實
一、乙○○於民國89年因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑4月，於89年5月31日易科罰金執行完畢。緣 蔡瑞文 自不詳時日起，未經許可持有美國SMITH&WESSON廠製SW9F型口徑9MM制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及口徑9MM制式半自動手槍子彈14顆，迄於89年4月10日凌晨2時許，蔡瑞文攜帶上開槍彈與 蔡偉民 、綽號「 阿忠 」及另一名姓名不詳男子等友人，在高雄市○○區○○○路○○○號「金蒂大舞廳」2樓K7包廂飲酒作樂時，因與乙○○偕同到場之甲○○發生爭執互毆，進而持上開槍彈射擊甲○○左小腿（甲○○傷害部分未據告訴）。一旁之乙○○見蔡瑞文開槍傷人，為免事端擴大，旋即出手奪取蔡瑞文手中槍彈，終止蔡瑞文之持有，詎乙○○奪下該手槍後，旋即迅速攜帶該槍彈離開現場，而未經許可無故持有上開槍彈（此時彈匣內剩13顆子彈），攜往其姐設於高雄市○鎮區○○街○○巷○○號大樓住處1樓之花圃內藏放。因甲○○遭槍傷後躲藏在舞廳廁所，舞廳員工報警到場將其送醫，警方嗣經調閱舞廳大門出入錄影帶，發現乙○○攜槍離開現場，乙○○於該日14時50分許自動到案坦承上情，並帶警到前揭花圃藏槍地點取出上開手槍及子彈13顆（其中3顆於鑑定時試射完畢）而查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三項之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。查本案卷附搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表均屬員警於職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
二、又卷附內政部警政署刑事警察局89年4月18日刑鑑字第46
773號槍彈鑑定書1份係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於本院審判程序均同意上開書面證據作為證據，本院並審酌上開書面陳述均係刑事鑑識人員本於其所受槍彈鑑定之專業訓練，依其觀察、檢視本件扣案槍、彈、配件後所得結果，而為記載，其陳述之信憑性已獲相當程度之擔保，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
三、證人蔡瑞文警詢陳述，關於被告乙○○有無持槍傷及甲○○之過程，因與其於原審陳述不符，而其警詢陳述較近於案發時間，且係案發時在場之人所為，較無受外力人情干擾，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述情況，足認警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
貳、認定犯罪之證據及理由部分：
一、上開時地，被告乙○○於蔡瑞文開槍射擊甲○○後，自蔡瑞文手中奪取槍枝攜離現場，另藏置在其姊住處之高雄市○鎮區○○街○○巷○○號大樓1樓花圃內，嗣於當日14時50分許帶警至藏槍地點取出槍彈等情，業據被告乙○○坦承不諱，並有其帶警至藏槍地點取出槍彈之現場照片及搜索扣押筆錄在卷可佐。上開事實，已堪認定無訛。被告乙○○雖否認持有上開槍彈犯行，辯護人亦以乙○○奪槍目的係為防止蔡瑞文再開槍傷人，並無為己所用意圖，且奪槍後，又怕攜槍報警，恐遭誣陷持槍或開槍，故始決定暫置其姊住處花圃云云，資為被告乙○○無持有槍彈主觀犯意之辯護。然未經許可無故持有手槍、子彈罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立。被告乙○○於89年4月10日凌晨
2時許，在「金蒂大舞廳」2樓K7包廂內，見蔡瑞文持上開槍彈射傷甲○○後，即出手奪取蔡瑞文手中槍彈並攜往他處置放等情，業經被告乙○○供認不諱，被告乙○○於同日10時許，第1次接受警員 林家民 詢問時，並未供出其將前揭槍、彈取走等情，且其係嘉義縣東石鄉下楫村之村長，除據其供陳甚明外，並經證人甲○○所證實，有警詢筆錄可稽（見警一卷第1頁正、背面及第6頁背面）。則被告乙○○顯係具有相當社會地位及閱歷之人，其若確無未經許可持有前揭槍、彈之犯意，何以未於取得之後即送交警察機關處理，反將之藏匿，且延至同日10時許警察人員詢問時，仍予隱瞞而未供出實情，及至警察觀看現場錄影帶，發現其在槍擊現場且將槍、彈藏在背上情形（見警員林家民89年5月19日偵訊證言，偵卷㈠第29頁），經警再度詢問後，始供出槍、彈藏放地點。上開槍、彈長時間於其實力支配之下，若謂其無非法持有之犯意是否合於經驗法則？顯有疑義。被告乙○○奪槍攜離現場並藏置他處，此舉已破壞原持有人蔡瑞文既存之持有狀態，且迄至其帶警取出槍彈前，亦僅其知悉槍彈所在，故於警方取得槍彈前，上開槍彈在其實力支配管領狀態，無庸置疑，其行為已構成持有，應堪認定。又被告乙○○持有之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分屬美國SMITH&WESSON廠製SW9F型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）及口徑9MM制式半自動手槍子彈，且均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局89年4月18日刑鑑字第46773號鑑驗通知書，核分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之手槍、子彈，足資審認其持有槍彈犯行，已堪認定。茲不論被告乙○○持有槍彈之動機意欲為何，亦不得解免其罪責，且被告乙○○於警察調查時，初不說手槍已由其奪取，迨警調出其持有手槍之錄影帶觀看後，才承認手槍藏放其姊住處之花圃，並帶警取出手槍，因乙○○遲不說出手槍由其持有保管中，足見其原無向警交槍之意，而有非法持有之意，被告所辯無持槍意圖云云，尚難採信。
二、核被告乙○○未經許可，持有美國SMITH&WESSON廠製槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告乙○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照），是被告乙○○分別以一行為持有手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，爰分別依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告乙○○所犯未經許可持有制式手槍罪，其於偵查中自白，並供述全部彈藥之來源及去向因而查獲，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑至三分之二。
三、原審就被告乙○○部分予以論科，固非無見，惟查㈠被告乙○○於89年因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑4月，於89年5月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足憑，原審量刑過輕，且依法不得宣告緩刑，原審予以宣告緩刑，顯有違誤。㈡被告乙○○非法持有槍彈，未向警報備或報繳之補救措施，於警方第1次作警詢筆錄時尚不供出持有槍彈去向，於第
2次警詢時，經警調閱錄影帶追問槍彈下落，始供出上情，綜其犯罪情狀，在客觀上亦難認係足以引起一般同情，不得據為依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，原審認情輕法重，衡情不無可憫之處，再依刑法第59條規定減輕其刑，容有未當。檢察官上訴指摘原判決就被告乙○○部分諭知緩刑不當，及被告乙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告一時思慮欠週而非法持有槍彈及其犯罪動機、素行、危害程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑併就所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。被告乙○○於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣
900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,
000元或3,000元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第2條第1項規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準，並衡量社會經濟發展現況及被告乙○○上開犯罪情狀，而分別諭知如主文第2項所示罰金易服勞役之折算標準。扣案被告乙○○持有之美國SMITH&WESSON廠製SW9F型口徑9MM制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9MM制式半自動手槍子彈10顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定，未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案被告乙○○所持有具有殺傷力之制式子彈3顆，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，實際試射擊發，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月27日
書記官張寶花附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
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