臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1503號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1503號刑事判決

裁判日期：民國104年01月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1503號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李峻昌選任辯護人張淑琪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第396號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第708、1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與王 饒勳 （綽號「 阿分 」、「 阿勳 」）、 陳苓 均為 張伯簾 （綽號「 老連 」、「老兄」）之友人，陳苓係 王饒勳 之女友，王饒勳平日則為張伯簾駕車。緣於民國101年4月25日19時18分許，因陳苓有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，便以王饒勳所持用門號0000000000號行動電話撥打張伯簾所持用門號0000000000號行動電話，請張伯簾幫忙尋找第二級毒品甲基安非他命以供施用。張伯簾當時身處桃園縣中壢市○○里○○路上某汽車旅館內，因其亦有販入第二級毒品甲基安非他命以轉售牟利之需求，便要求陳苓、王饒勳駕車前往其所在之汽車旅館見面，並基於幫助陳苓施用第二級毒品甲基安非他命及販入甲基安非他命以供販賣之犯意，接續於同日19時20分許、19時30分許，以其所持用前開門號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡第二級毒品甲基安非他命之交易事宜。嗣陳苓、王饒勳在該汽車旅館與張伯簾見面，並取得張伯簾所交付之購毒現金，王饒勳即與張伯簾同時基於幫助陳苓施用第二級毒品甲基非他命之犯意及共同販入第二級毒品甲基安非他命以供販賣圖利之犯意聯絡，駕駛張伯簾所使用之車輛搭載陳苓一同南下，欲與甲○○進行第二級毒品甲基安非他命之交易。陳苓、王饒勳於同日22時30分許，駕車抵達彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號甲○○住處前，推由王饒勳單獨下車與甲○○會面，待張伯簾於同日22時39分許，致電予甲○○確認後，甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於前開通話後之某時，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號其住處旁空地，當場交付重量為半兩之第二級毒品甲基安非他命1包予王饒勳，並向王饒勳收取該毒品價金新臺幣（下同）4萬3千元，完成毒品交易後，王饒勳隨即返回車內。其後，陳苓即自王饒勳上開向甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命袋內取出少許毒品甲基安非他命供己施用解癮，張伯簾、王饒勳各以此方式幫助陳苓取得第二級毒品甲基安非他命施用。嗣於101年4月26日，張伯簾與王饒勳共同基於前開販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由王饒勳將上開向甲○○販入之第二級毒品甲基安非他命以4萬5千元之代價，出售予 劉樹發 ，以 茲牟利 【張伯簾、王饒勳就此部分所犯共同販賣毒品及幫助陳苓施用毒品等罪部分，分別經本院以102年度上訴字第1499號判處有期徒刑3年後經最高法院以103年度台上字第3165號判決駁回上訴確定、臺灣彰化地方法院以101年度訴字第886號判處有期徒刑4年後未據上訴而告確定】，張伯簾於該案在臺灣彰化地方法院101年度訴字第886號刑事案件審理中，供出甲○○為其毒品甲基安非他命之來源，並經承審法官調取通聯紀錄及核對通訊監察譯文後依職權告發，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院職權告發暨彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查：本案承辦警員對於張伯簾所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院101年聲監字第275號通訊監察書在卷可稽，且被告所涉販賣第二級毒品罪嫌，係最輕本刑
3年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查：本案公訴人、被告及其辯護人於本院中對於卷附通訊監察譯文之證據能力均不爭執，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文，亦得為本案之證據使用。
（二）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查：證人王饒勳、陳苓、張伯簾等人於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據公訴人、被告及其辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依前開規定，應認有證據能力，復為保障被告對證人王饒勳、陳苓、張伯簾等人之對質、詰問權，原審法院審理時已以證人身分傳喚其等到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是該等證人先前於檢察官偵查中所為之證述，自得作為本案之證據使用。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：證人陳苓、張伯簾於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然因被告及其辯護人於本院中對於該等證述之證據能力均不爭執，本院經審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，自得為本案之證據。
（四）又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照）。查：彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、臺灣彰化地方法院102年聲搜字第15號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索筆錄、臺灣彰化地方法院101年度訴字第886號刑事判決、台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢、本院102年度上訴字第1499號刑事判決、GOOGLE地圖、衛星地圖、街景照片等，均非供述證據，無傳聞法則之適用，且公訴人、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開書證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告甲○○對於前揭時地，以4萬3千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包重量約半兩予張伯簾、王饒勳等情，業經坦認屬實（見原審卷二第170、192至194、224頁），核與證人張伯簾於警詢、偵查及原審中之證述內容（見警卷一第10至11頁、偵卷第19頁、原審卷二第154至159頁）、王饒勳於偵查及原審中之證述內容（見他卷第24頁、原審卷二第95至102、160至162、215至216頁）、陳苓於警詢、偵查及原審中之證述內容（見警卷一第6至7頁、偵卷第15頁、他卷第13至17頁）均屬相符，並有彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷一第8、12、26至28頁）、陳苓以王饒勳所持用門號0000000000號行動電話與張伯簾所持用門號0000000000號行動電話於101年4月25日19時18分25秒之通訊監察譯文（見警卷一第9、13頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（見警卷一第16頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與張伯簾所持用門號0000000000號行動電話於101年4月25日19時20分45秒、19時30分16秒、22時39分31秒之通訊監察譯文（見原審101年度訴字第886號卷二第139頁、他卷第27頁反面、警卷一第21頁）、臺灣彰化地方法院102年聲搜字第15號搜索票（見警卷一第2
9頁）、彰化縣警察局員林分局搜索筆錄（見警卷一第30至32頁）、臺灣彰化地方法院101年度訴字第886號刑事判決（見原審卷一第38至66頁）、查詢張伯簾所持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄之台灣大哥大資料查詢（見原審卷二第59頁）、查詢王饒勳及陳苓所持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄之中華電信資料查詢（見原審卷二第75頁反面）、本院102年度上訴字第1499號刑事判決（見原審卷二第258至274頁）、臺灣彰化地方法院101年度聲監字第275號通訊監察書（見原審法院101年度訴字第886號影印卷內所附警卷A第46頁）、彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號被告住處附近之GOOGLE地圖、衛星地圖及街景照片（見原審卷二第129至137、208至211頁）等在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。
（二）衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告於販入第二級毒品甲基安非他命後有償交付予購毒者王饒勳等人，毒品交易過程中若無利可圖，應無甘冒被供出來源或被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事前開毒品交易之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。王饒勳、張伯簾與被告間既非至親，且系爭毒品交易係屬有償行為，被告並親自前往約定地點，向購毒者王饒勳交付毒品及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使購毒者王饒勳、張伯簾取得毒品之理。 佐以 ，被告於原審中自承販賣半兩第二級毒品甲基安非他命，約可獲利2、3千元之情（見原審卷二第192頁反面），是被告所為要與一般販賣毒品之常情相符，其具有營利之意圖，應堪認定。
（三）至於，起訴意旨雖認本案係張伯簾與被告基於共同販賣毒品甲基安非他命之犯意，由張伯簾以電話分別聯絡被告、陳苓，由陳苓向被告購得4千3百元之毒品甲基安非他命。
惟被告於原審中業已明確供稱：本次係王饒勳單獨前往其住處，向其購買價值4萬3千元重量約半兩之毒品甲基安非他命1包，並交付現金4萬3千元，並未見到陳苓，亦未販賣4千3百元之毒品甲基安非他命予陳苓，陳苓應該是從王饒勳向其購買之毒品甲基安非他命中取出一些來解癮等語（見原審卷二第192、224頁），且本案係陳苓有施用毒品甲基安非他命之需求，先尋求張伯簾協助，因張伯簾亦有購入毒品甲基安非他命以販賣之需要，故由張伯簾負責聯絡被告及交付購毒現金予王饒勳、陳苓後，推由王饒勳駕車搭載陳苓前往被告住處，並由王饒勳單獨下車至被告住處前，向被告購買4萬3千元之毒品甲基安非他命後，陳苓再從該包毒品甲基安非他命中取出少許毒品施用之情，業據證人張伯簾、王饒勳、陳苓於原審中證述屬實，核與如附表所示之通訊監察譯文內容相符，被告對此亦不爭執，業經本院認定如前。而王饒勳、張伯簾向被告購買半兩毒品甲基安非他命，同時幫助陳苓施用第二級毒品甲基安非他命，嗣又將該毒品甲基安非他命轉售予劉樹發之情，亦經法院判決確定，此有臺灣彰化地方法院101年度訴字第886號刑事判決（見原審卷一第38至66頁）、本院102年度上訴字第1499號刑事判決（見原審卷二第258至274頁）、最高法院103年台上字第3165號刑事判決（見本院卷第116至117頁）在卷為憑，則本案既係由張伯簾以電話聯繫被告欲向其購毒，並交付購毒現金給王饒勳，電話中並指示王饒勳要開張伯簾車去交易（意在使被告認出王饒勳為張伯簾所指示出面交易之人），再由王饒勳駕車前往被告住處前，交付現金給被告並向被告取得毒品甲基安非他命，被告對於交易對象之主觀認知即為王饒勳、張伯簾，而不及於事後取用毒品甲基安非他命解癮之陳苓，故本案被告係販賣4萬3千元之毒品甲基安非他命予張伯簾、王饒勳，張伯簾並非與被告立於共同販賣毒品之共同正犯角色，且實際下車向被告取得毒品甲基安非他命之人為王饒勳，又交易之毒品數量及金額，應為重量半兩之毒品甲基安非他命、交易價金為4萬3千元，起訴意旨就前開部分固顯有誤。惟按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明「依本法第264條第2項第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第108號判決意旨參照）。依據現有事證，本案客觀上僅有張伯簾、王饒勳與被告有聯絡或見面，被告主觀上係認知販賣第二級毒品甲基安非他命予張伯簾、王饒勳，並不及於陳苓，且張伯簾於本案中僅係購毒者，並非與被告有共同販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔，而為共同正犯之角色，起訴書記載交易對象為陳苓、張伯簾為販毒之共犯等部分，容有誤會；起訴書所記載關於被告販賣毒品之對象、有無共犯等犯罪事實有不明確及疑義之處，經由原審法院調查相關證據及經由訊問被告之方式，並經原審公訴檢察官將起訴之犯罪事實予以更正（見原審卷二第193、203至204、213至214頁），而被告及其辯護人於原審中亦未爭執（見原審卷二第193頁、第214頁反面），原審就已更正之犯罪事實及所犯法條，依法定程序進行審判，即不能指為違法。是被告辯護人以原審法院直接以原審公訴檢察官更正後之犯罪事實加以審判，其程序上有疑問之處云云，要屬無據。
（四）綜上所述，被告販賣第二級毒品予王饒勳、張伯簾之犯行，應堪認定。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）查：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又本案係張伯簾以電話聯繫被告欲向其購毒，並交付購毒現金予王饒勳後，由王饒勳駕駛張伯簾所使用之車輛前往被告住處前，向被告購買毒品甲基安非他命，並交付對價，完成毒品交易（事後陳苓再從該毒品甲基安非他命中取出部分毒品施用），是被告係一行為同時販賣毒品甲基安非他命予張伯簾、王饒勳，為想像競合犯之裁判上一罪關係，從重論以一販賣第二級毒品罪。
（三）至於，起訴書認張伯簾與被告應論以共同正犯及被告販賣毒品之對象為陳苓等部分，經原審調查相關證據後確認有誤，且經原審公訴檢察官於準備程序及以書面更正犯罪事實，被告於原審中對於更正後之犯罪事實亦不爭執，詳如前述，本院自得依更正後之犯罪事實據以審判，附此敘明。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。又按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第5977號判決意旨參照）。查：本案承辦員警於警詢及檢察官於偵查中，均僅針對被告有無於前揭通話後，在住處附近停車場或武聖宮附近，販賣4千3百元之毒品甲基安非他命予陳苓之情節為詢問，而就本院所認定之被告於前揭時地，交付價值4萬3千元之毒品甲基安非他命予王饒勳而同時販賣予張伯簾、王饒勳之情，未曾訊問過，且承辦警員及起訴檢察官就被告販賣之地點、交易毒品之對象、實際交付毒品之對象、交易毒品之數量及金額，均有所誤認，以致於起訴前之偵查階段從未就此犯罪事實詢問被告，致使被告無從於偵查中辯明其犯罪嫌疑，甚或為自白之供述，以期獲得減刑寬典處遇之機會，而被告其後既已於原審準備程序及審理期日就公訴檢察官更正後之犯罪事實為自白之供述（見原審卷二第170、192至193、224頁、第214頁反面），仍應有前揭減刑寬典之適用。是就被告所犯販賣第二級毒品罪，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，除就法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均依法減輕之。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，乃以「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」為要件（最高法院101年度台上字第3751號判決意旨參照）。查：被告雖有供出其毒品上手為「 謝春合 」，然經本院向臺灣彰化地方法院檢察署查詢結果，表示：本件尚未因被告之供述而查獲任何毒品上游，此有臺灣彰化地方法院檢察署103年11月17日彰檢文荒102偵708字第47118號函（見本院卷第62頁）在卷可稽；復經本院向彰化縣警察局北斗分局查詢結果，亦表示：「謝春合」於97年3月5日由桃園國際機場出境後即無入境紀錄，99年4月2日即列為除戶人口，「謝春合」目前未居住境內，無法追緝，是本案被告並無因其供出毒品來源因而查獲謝春合販賣毒品之情事，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑之餘地。
至於，被告雖於本院審理中供稱101年4月25日販賣之毒品係向「 巫尚吉 」所購買等語（見本院卷第111頁反面），然依據被告於103年9月11日向臺灣彰化地方法院檢察署提出之刑事告發狀（見本院卷第83頁）所載，被告明確指證本案之毒品來源為「謝春合」，並非「巫尚吉」；且被告於103年10月9日在彰化縣警察局北斗分局所製作之警詢筆錄（見本院卷第65頁反面、第66頁正面）中，亦明確供稱：「我約向謝春合購買三至四次第二級毒品（甲基）安非他命，每次購買半兩，價錢新臺幣4萬5千元。我最後一次向謝春合購買第二級毒品（甲基）安非他命是於101年4月25日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷我住處外面交易，我以新臺幣4萬5千元向他購買第二級毒品（甲基）安非他命半兩。」、「我約向巫尚吉購買很多次第二級毒品（甲基）安非他命，詳細次數我忘記了，每次向他購買1錢，價錢新臺幣1萬元。我最後一次向巫尚吉購買第二級毒品（甲基）安非他命是於102年1-2月份左右，詳細時間我忘記了，前往彰化縣○○鎮○○街○○號透天厝找巫尚吉，我以新臺幣1萬元向他購買第二級毒品（甲基）安非他命1錢。」等語，可見本案被告販賣予張伯簾、王饒勳之第二級毒品甲基安非他命來源並非巫尚吉。被告嗣於本院審理時，改稱：伊有向警察說101年4月25日那部分毒品就是巫尚吉拿給伊云云，與上開筆錄之記載不合；至有可能係因經警查明謝春合自97年3月5日即出境而無再入境紀錄，被告才再翻異，改稱是向巫尚吉購得此部分第二級毒品。且被告指稱其於101年4月25日向巫尚吉取得上開毒品部分，亦無任何通訊監察譯文等證據足為佐證，則被告及其辯護人於本院審理中聲請傳喚證人巫尚吉到庭與被告進行對質詰問，即無調查之必要性，併此敘明。
（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。查：本案被告販賣第二級毒品之犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，且被告販賣之數量非稀，轉售後獲取之利益可觀，依其減刑後之刑度觀之，並未有情輕法重之憾，亦無何情堪憫恕之處，尚無再行適用刑法第59條予以遞減其刑之餘地。
（七）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）；再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈡決議參照）。查：
1、本案被告就販賣第二級毒品之所得4萬3千元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、按行動電話門號之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態；且依循現今交易型態，縱行動電話門號登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話門號之使用慣例，被告買入登記他人名義之行動電話門號予以使用，自應將該門號SIM卡之所有權歸屬於被告。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告所有供其販賣毒品聯絡所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷二第193頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、本院駁回上訴之理由：
（一）原審法院認被告所犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告知悉毒品甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予施用毒品者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，且被告本案販賣毒品之數量、所得非微，犯罪所生危害非輕，自應嚴予非難；惟念其犯後終能坦承犯行，尚見悔悟之心之犯罪後態度，再考之其素行、犯罪動機、目的、手段及被告國中畢業之教育程度（見被告之個人基本資料查詢結果），羈押前與父母同住，從事仲介藝品買賣工作，及現育有一未成年子女之生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第55條之規定，量處被告有期徒刑4年6月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣4萬3千元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額在案。本院經核原審之認定事實及適用法律並無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告以其有供出上手謝春合、巫尚吉，原審未予減刑；又原審量刑過重；原審未依刑法第59條之規定酌減其刑為由，提起上訴。惟查：⑴被告雖於警詢中曾供出其毒品上手為謝春合、巫尚吉之情，然觀諸被告之警詢供述及其提出之刑事告發狀等內容，被告均供述本案之毒品來源為謝春合，並非巫尚吉，且並無因被告之供述而查獲本案毒品來源謝春合之情事，詳如前述，被告既不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無據以減輕其刑之餘地，是被告執此為由，提起上訴，為無理由；⑵按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審判決就被告所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，並在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則之情形，被告既未指明原審判決有何認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，是被告以原審量刑過重為由，提起上訴，亦無理由；⑶按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。再刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法（最高法院103年度台上字第368號判決參照）。被告前開販賣第二級毒品之犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定予以減刑，依其減刑後之刑度觀之，已無犯罪情狀堪予憫恕之情事，自無再行適用刑法第59條予以遞減其刑之餘地，業如前述，是被告以原審未依刑法第59條之規定予以酌減其刑為由，提起上訴，亦無理由。從而，本件被告以前詞為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月20日15時許，與張伯簾相約在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號「永靖鄉公所」附近之道路旁後，受張伯簾所託，以兩人合資共2萬元之方式，由被告向其年籍不詳之友人購買價值2萬元之第一級毒品海洛因後，被告再將其中半數之第一級毒品海洛因朋分給張伯簾，而幫助張伯簾施用第一級毒品海洛因。因認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既就此部分為被告甲○○無罪之諭知，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯幫助施用第一級毒品之罪嫌，無非係以證人張伯簾於警詢、偵查及臺灣彰化地方法院審理時之證述、張伯簾所持用門號0000000000號行動電話於101年4月20日15時39分13秒之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何幫助施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未跟張伯簾共同購買毒品海洛因，101年4月20日通話之目的，就是要和張伯簾約看藝品，當時張伯簾人在彰化縣○○鄉○○○○道路，所以才會打電話給張伯簾問路，張伯簾於101年4月20日13時23分、15時38分傳簡訊給伊，係叫伊趕快過去，因為伊不知道路，張伯簾說要拿藝品給伊看，然後他馬上要走，可能是這個意思，伊是做藝品仲介買賣，當天張伯簾拿出來的物品品質不好賣，所以伊沒有收，張伯簾在偵查及另案審理時均有講說伊沒有販賣海洛因，張伯簾也有供述海洛因來源在中壢，可見張伯簾不需要再跟伊合資購買海洛因；又張伯簾就當天通話聯繫之目的、雙方有無一起合購海洛因等重要關鍵事實，前後供述矛盾、歧異，堪認其於警詢、偵查時不利於伊之證述，有重大瑕疵可指，不能據為認定伊犯罪之證明；再者，觀之伊與張伯簾間於101年4月20日之通訊監察譯文，內容為雙方約定在永靖鄉公所見面，因伊不清楚地點位置，遂撥打電話詢問張伯簾，並無其他任何約定合資購買毒品海洛因之相關對話或暗語，且當天張伯簾發送予伊之簡訊內容，屬張伯簾聯絡伊約定見面之訊息，並無任何張伯簾有毒品海洛因之需求或要求伊找尋毒品海洛因來源，或任何欲同伊合資購買毒品海洛因之相關用語或暗語，則該通訊監察譯文內容均無從佐證或補強張伯簾所述與伊合資購買毒品海洛因之情為真等語。經查：
（一）觀諸證人張伯簾⑴於警詢中陳稱：伊與被告每人出資1萬元，計2萬元，共同合資購買第一級毒品海洛因，伊不認識賣毒的人，是被告認識的，交易當時伊有在場，有交易成功；101年4月20日15時19分13秒此通電話是伊與被告通話，通話內容是伊要與被告合資購買海洛因毒品，二人相約會合地點，與伊交易之人伊不認識，是被告認識的，交易金額是2萬元，交易地點是彰化縣○○鄉○○○○路旁完成海洛因毒品交易等語（見警卷二第7頁、第8頁反面）；⑵於偵查中證稱：101年4月20日15時39分之通訊監察譯文，這是伊與被告約在永靖鄉公所附近，我們兩人合資每人出1萬元向被告的朋友購買海洛因，伊不認識被告的朋友，所以接洽都是由被告在負責，伊當時在車內看的不是很清楚被告的朋友大約幾歲，伊與被告各自開一台車約在鄉公所，伊在自己的車上等等語（見偵卷第46頁反面）可知，證人張伯簾固於警詢及偵查中證稱伊於101年4月20日15時19分許通話後，有合資購買第一級毒品海洛因之情事，然對於雙方究竟係於通話後多久碰面、雙方前往何處向被告之友人購買毒品海洛因、實際購得之毒品海洛因數量等重要細節，均未詳細交代。再觀之證人張伯簾其後於原審中證稱：對於101年4月20日15時39分之通訊監察譯文通話內容表示伊與被告合資購買是實在，我們買到後在車上同時分取，之後各自處理；拿毒品來的人是被告的朋友，伊對該朋友不熟，伊曾於101年4月20日與被告於永靖鄉合資2萬元購買海洛因（檢察官詰問時，誤為甲基安非他命）；伊與被告是當天見面時才討論要合資購買海洛因的事情，該次有買到，買到的海洛因是用塑膠袋包裝，伊也有攜帶磅秤；伊於101年4月20日13時23分49秒、15時38分32秒傳送簡訊給被告，當時我們是約要去藝品店看東西，不是要去買毒品，被告要帶伊去看一個好石頭，因為被告有在玩藝品、石頭；伊與被告僅合資購買毒品海洛因一次，但忘記是否就是101年4月20日這天；一開始只有伊跟被告二人，我們兩人在員林見面，當時伊有藥癮，伊就對被告說一人出1萬，伊身上當時有1萬元，被告當時身上有很多錢，被告同意後，我們就一起去永靖鄉公所跟藥頭見面等語（見原審卷二第153至157頁）可知，證人張伯簾於原審中固仍堅稱曾經與被告合資購買毒品海洛因一次，然對於合資購買毒品海洛因之時間無法確定是否為101年4月20日，再經提示證人張伯簾於101年4月20日15時39分許與被告通話前所發送之簡訊內容予其知悉後，證人張伯簾即表示當天係與被告相約要去藝品店看玉或石頭，則證人張伯簾與被告合資購買毒品之時間，是否即為通訊監察譯文所顯示之101年4月20日已有可疑。
（二）次以，觀諸張伯簾所持用門號0000000000號行動電話先於101年4月20日13時23分49秒發送簡訊「請趕快速聯絡有急事宜談請聯絡」至被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見原審卷一第225頁），於同日15時38分32秒再度發送簡訊「趕快過來還有事情等待我要辦請趕快來老連忙」至被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見原審卷一第225頁），張伯簾以有急事商談為由，邀約被告見面，然對於會面之目的、時間、地點均未提及。再者，觀諸被告所持用門號0000000000號行動電話與張伯簾所持用門號0000000000號行動電話於101年4月20日15時39分13秒之通訊監察譯文（見警卷二第14頁）：
A（張伯簾）：喂。
B（被告）：ㄚ，我就在找路阿，你現在說在哪裡？A（張伯簾）：公所。
B（被告）：阿公所是，那一條是什麼路？A（張伯簾）：這一條。。
B（被告）：什麼路阿？A（張伯簾）：嗯。
B（被告）：我現在在瑚璉路啦。
A（張伯簾）：瑚璉路嗯，在永靖高工喔。
B（被告）：嗯，永靖高工出來這一條嗎？A（張伯簾）：什麼路，瑚璉路啦。
B（被告）：對阿，永靖高工出來這一條啦。
A（張伯簾）：對阿，公所阿，你知道嗎，公所這裡。
B（被告）：ㄚ，我就是不知道在找阿。
A（張伯簾）：好啦。
由雙方對話內可知，張伯簾於101年4月20日13時23分、15時38分即邀約被告見面，被告迄於同日15時39分，始詢問張伯簾之所在位置即彰化縣永靖鄉公所，被告向張伯簾表示不知道路況，而於通話結束時，張伯簾亦未明確向被告報路，以協助被告儘速找到會合地點，是以，單純由前開通訊監察譯文內容並無法知悉被告與張伯簾係於當日何時會面。又前開通訊監察譯文及簡訊內容並無隻字提及合資購買毒品海洛因之事，張伯簾既然於原審中證稱其與被告見面後始提議要合資購買毒品海洛因等情，按理被告應係在與張伯簾確認購買之毒品海洛因數量、價格後，始會聯絡藥頭相約交易地點，以進行毒品交易，然張伯簾自警詢、偵查以迄原審法院審理中從未提及被告如何聯絡藥頭購買毒品海洛因，則張伯簾前開指證與被告合資購買毒品海洛因乙節，既然無法以前開通訊監察譯文資為佐證，即有可疑之處。
（三）再者，被告於為警查獲後，經採尿送驗結果，呈現鴉片類代謝物、可待因、嗎啡陰性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單（見警卷一第25頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷第55頁）在卷可稽，核與被告於本院中自承本身並無施用第一、二級毒品之情相符（見本院卷第55頁），是被告無施用第一級毒品海洛因之情，應堪認定。又被告目前僅有製造第二級毒品及本件販賣第二級毒品等案件之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第43頁）在卷為憑，尚無涉犯施用或販賣第一級毒品海洛因之前科紀錄，且依據現有事證，亦無從認定被告有販入第一級毒品海洛因以供販賣圖利之情事，則被告既無施用毒品海洛因之行為，亦無供販賣毒品海洛因之管道及對象，自無與張伯簾合資購買毒品海洛因之需求。況且，張伯簾於另案原審法院審理中曾供稱被告僅賣甲基安非他命，其海洛因來源是中壢等語（見原審卷二第157頁），則被告既無販賣第一級毒品海洛因，且張伯簾本身即有毒品海洛因之管道可以購買，為何突然要找被告合資購買毒品海洛因？而被告平日既無施用或販賣毒品海洛因，張伯簾又如何確認被告會有毒品海洛因之購毒管道可以在雙方會面後立即聯絡馬上取得毒品供其施用？細譯張伯簾前開證述內容，僅單純指證其有與被告合資向被告友人購買毒品之情，對於其餘細節均略而不提，則證人張伯簾指證於101年4月20日與被告合資購買毒品海洛因之情，即有可疑。
（四）至於，被告於偵查中供稱：張伯簾說他人在永靖，約伊去永靖高工看藝品，伊忘記是去看玉飾或金飾，但記得最後看的結果都是假的東西等語（見偵卷第57頁），及於原審中供稱：伊跟張伯簾約○○○鄉○○○○○道路旁見面，張伯簾有帶一樣藝品給伊，伊有這樣的藝品，但當時沒有給張伯簾錢，之後有無給張伯簾錢已經沒有印象了，該藝品係由伊自己鑑定估價，伊預估該藝品之價值才值幾千元而已；伊忘記當天見面的情形，印象中當時伊有玩藝品，當天是要去看藝品，但伊現在無法確定等語（見原審卷一第99頁、原審卷二第169頁反面），其後於本院中供稱：
101年4月20日張伯簾傳簡訊及與張伯簾通話的目的，就是張伯簾要約伊去看藝品，當天張伯簾人在彰化縣永靖鄉，那天好像是要看玉或石頭，張伯簾傳簡訊叫伊趕快過去，因為當時伊還不知道路，才會打電話給張伯簾問路是在哪裡，張伯簾當時沒有告訴伊有何急事，後來張伯簾有拿藝品給伊看，因為伊在做藝品仲介買賣，但張伯簾拿出來的藝品品質不好賣，所以伊沒有收等語（見本院卷第55頁反面至第56頁），明顯與證人張伯簾於原審中證述101年4月20日相約見面之目的不相符合，且被告前後供述亦有出入不一之情，然依據被告無自證己罪之刑事證據原則，被告之辯解，縱無法認定其辯解之真實性，然因現有事證，僅有證人張伯簾存有瑕疵之指證，其餘通訊監察譯文、簡訊內容等相關事證，均無法資為證人張伯簾證述之真實性，本院認為在無積極事證佐證之前提下，仍不得以被告辯解不可採信，即憑證人張伯簾之單一指證，遽予認定被告有幫助張伯簾施用第一級毒品之犯行。
（五）綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有於前揭時地幫助張伯簾施用第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有檢察官所指之幫助施用第一級毒品之犯行，被告犯罪既不能證明，本院自應就被告被訴幫助施用第一級毒品罪嫌部分為無罪之諭知。
五、原審判決以被告被訴於前揭時地幫助張伯簾施用第一級毒品海洛因之犯行不能證明，而為無罪之諭知，經核原審判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無違誤。檢察官以證人張伯簾於警詢中已對交易之時間（通話後）、地點（彰化縣○○鄉○○○○路旁）、對象（被告所熟識之人，張伯簾不認識），均言之甚詳，而偵訊中，亦就交易過程為相近之證述，更進一步證稱其不認識被告之朋友，所以接洽都是被告在負責，其當時在車內看不清楚被告朋友大約幾歲，其與被告各自開一台車約在鄉公所，其在自己車上等等語，對於交易細節為更詳盡之供述，可見證人張伯簾於警詢、偵訊中對於與被告合資購買毒品海洛因情節之證述內容，已堪認翔實；又證人張伯簾對於前開通訊監察譯文所指之情事，雖於原審中改稱要和被告去藝品店看石頭云云，然被告於原審準備程序中卻供述當天係張伯簾要拿藝品來，不知道是什麼藝品，其收下藝品後張伯簾就走了云云，二者大相逕庭，而由證人張伯簾於原審中作證陳述之情狀，可查知其於庭訊當日已出現欲維護被告之心理狀態與外在表現，故證人張伯簾改稱當天是要和被告去藝品店看石頭云云，顯有可疑之處，而前開通訊監察譯文之前，雖有二通簡訊未提示予證人張伯簾閱覽，然該二通簡訊透露出證人張伯簾焦急、亟欲與被告見面之心態，實與證人張伯簾於原審中所改稱「單純相約去藝品店看石頭」之狀況有違，更難以認為係被告所辯「欲交付不知名藝品」之情形，以此簡訊中所傳達出緊急之情緒，反而貼近證人張伯簾原先所證稱欲與被告合資購毒之情形，考量證人張伯簾欲維護被告之心態，其所證稱「該次係一起去藝品店看石頭」、「另有某次與被告一同合資」之情形，自無從作為彈劾其自身於警詢、偵查中所為證述之用，該二筆與藝品毫無關連之簡訊，亦難以作為證人張伯簾翻異前詞之補強證據，應認證人張伯簾於原審所言與事實未能相符，不足採信等為由，提起上訴。惟查：證人張伯簾於101年4月20日13時23分許、15時38分許先傳送簡訊予被告相約見面，其後於同日15時39分許，始因被告對路況不熟而以電話聯絡證人張伯簾確認其所在位置即彰化縣永靖鄉公所，細譯前開簡訊及通訊監察譯文等內容，並無隻字片語提及證人張伯簾要與被告合資購買第一級毒品海洛因之內容，且證人張伯簾既以明確證稱雙方係會面後始商談共同出資向被告友人購買毒品海洛因之情，則被告理應在證人張伯簾確認要合資購買之毒品海洛因數量及價錢後，始會聯絡藥頭，確認交易之時間、地點，顯非在其抵達彰化縣永靖鄉公所後，即可進行毒品交易，是證人張伯簾於警詢、偵查中之證述，已有可疑之處；再者，被告本身既無施用第一級毒品海洛因，亦無任何事證顯示其有販賣第一級毒品海洛因之計畫或對象，而證人張伯簾本身另有毒品海洛因之來源，為何突然要與被告合資購買毒品海洛因？證人張伯簾對此均無法提出合理之說明，且其於原審法院審理中已就先前指證於101年4月20日被告合資購買毒品海洛因乙節，改稱不確定，足徵證人張伯簾先前於警詢及偵查中之證述內容，存有可疑之處，檢察官提出之通訊監察譯文等事證，既無法佐證證人張伯簾前揭證述之可信度，復未提出其他相關佐證，本諸罪疑唯輕之採證原則，自應為有利於被告之認定。至於，被告所辯，雖前後歧異，並與證人張伯簾證述不相符合，未經證實為真，然因被告並無自證己罪之義務，現有事證，既無從使本院形成有罪之確信，自應為無罪之諭知。從而，檢察官執此為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
被告、檢察官就有罪部分得上訴；檢察官就無罪部分，除有刑事妥適審判法第9條之情形外，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國104年1月28日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────┬─────┬─────┬────────────────┬─────┐│通訊監察時間│監察電話（│對話者持用│通訊監察譯文內容│卷證頁碼│││即張伯簾所│之行動電話│││││持用之行動│門號│││││電話門號）││││││││││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│①101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；C：陳苓；D：王饒勳│員警分偵字││日晚間7時│（張伯簾）│（陳苓、王│）│第00000000││18分25秒││饒勳）│B：喂。│59號卷第29││││【陳苓撥入│C：老兄阿，你能幫我打電話給別人│頁││││】│處理像阿勳這種查男的事情？││││││B：誰ㄚ？││││││C：查男的啦。││││││B：什麼查男的？││││││C：就是查男的事情阿，幫我打給別││││││人看能不能...。││││││B：嘿。││││││C：該要拿給別人我也要拿給人家阿││││││。││││││B：你那裡剩下多少？││││││C：我現在嗎？││││││B：多少？││││││C：差不多一半。││││││B：一半優，那差不多是4萬3。││││││C：三再想辦法就有了，嗯。││││││B：有4萬3嗎？││││││C：有啦。││││││B：這樣你叫阿勳聽。││││││C：好。││││││（轉交阿勳接聽）││││││D：喂。││││││B：喂，嗯，我等一下打電話給 埔心 ││││││那位後再打給你，4萬3，這樣你││││││聽懂嗎？││││││D：我聽懂ㄚ，你先打看看在不在再││││││打給我ㄚ。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│②101年4月25│0000000000│0000000000│未接通。│101訴886號││日晚間7時│（張伯簾）│（被告）││卷二第139││20分45秒│【張伯簾撥│││頁│││入】││││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│③101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；C：陳苓；D：王饒勳│員警分偵字││日晚間7時│（張伯簾）│（陳苓、王│）│第00000000││21分28秒│【張伯簾撥│饒勳）│C：喂。│59號卷第29│││入】││B：叫阿勳聽。│頁│││││（陳苓接聽後轉交王饒勳接聽）││││││D：喂。││││││B：他現在電話沒接，等一下就會跟││││││我聯絡，我要是打電話過去後他││││││就會跟我聯絡。││││││D：嘿。││││││B：你不要關機呢，有時候打你這支││││││都很久才接。││││││D：我剛才在睡覺啦。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│④101年4月25│0000000000│0000000000│（A：被告；B：張伯簾）│員警分偵字││日晚間7時│（張伯簾）│（被告）│B：喂。│第00000000││30分16秒││【被告撥入│A：三小，電話打一打又不見了。│07號卷第21││││】│B：阿你就沒接呢。│頁、101訴8│││││A：我有接起來呢，接起來再打就沒│86號卷二第│││││通了，阿你是回來了沒？│139頁│││││B：還沒啦，我在中壢啦。││││││A：齁。││││││B：我等一下叫我那個跟我開車的那││││││個過去你那裡，好不好？││││││A：等一下嗎？││││││B：對啦。││││││A：阿怎樣？││││││B：阿不就...叫他拿錢過去阿。││││││A：阿你說誰要過來？││││││B：在跟我開車那位猴崽喔？││││││A：嘿、阿他來會講嗎，阿你那個到││││││底要換回去嗎？││││││B：要啦，我回去會處理。││││││A：你娘的，我現在朋友還在這裡好││││││講呢，就殺豬的大隻的好講呢。││││││B：我現在也在聯絡呢，等一下就有││││││消息，我叫伊去找你。││││││A：好啦。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑤101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間7時│（張伯簾）│（王饒勳）│D：喂。│卷二第139││31分55秒│【張伯簾撥││B：你現在馬上過去埔心那裡。│頁│││入】││D：好啊，我現在馬上下去。││││││B：你要開我那部車喔。││││││D：你跟他講我從這裡下去喔。││││││B：從哪裡？││││││D：從桃園，我現在人在桃園阿。││││││B：你的機ㄚ你來桃園幹什麼，開庭││││││嗎？││││││D：對阿。││││││B：好啦，趕快開過去。││││││D：好啦。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑥101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間7時│（張伯簾）│（王饒勳）│D：喂。│卷二第140││33分1秒│【張伯簾撥││B：阿你在桃園哪裡？│頁│││入】││D：我現在在桃園市。││││││B：桃園市？││││││D：對阿。││││││B：嘿。││││││D：你有要順便下去嗎？││││││B：沒有啦，我順便要寄錢拿整的阿││││││。││││││D：喔好ㄚ。││││││B：（斷訊）。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑦101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間7時│（張伯簾）│（王饒勳）│B：喂 安怎 ？│卷二第140││41分36秒│【張伯簾撥││D：沒有啦，我按錯了。│頁│││入】││B：阿你多久到桃園？││││││D：再差不多四、五公里就到了。││││││B：好。││││││D：要到那裡？││││││B：到我們住的旅館這裡。││││││D：好啦。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑧101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間7時│（張伯簾）│（王饒勳）│B：喂，你到那裡了？│卷二第140││57分12秒│【張伯簾撥││D：我現在在中華路路上阿。│頁│││入】││B：等一下叫人報路，內壢你知道嗎││││││？││││││D：哈、內壢，我現在在中華路上要││││││怎麼走，我看路標。││││││B：內壢永福路啦。││││││D：永福路喔，現在就還沒看到永福││││││路，這裡我不熟我不知道呢。││││││B：你從那裡過來?││││││D：我從桃園過來的。││││││B：從桃園來的？││││││D：對，我在中華路上。││││││B：會遇到永福路阿。││││││D：我不知道過去沒？││││││B：你過那裏了？││││││D：我過醫院了。││││││B：最前頭嗎？││││││D：對再來忠孝路。││││││B：過頭了要迴轉，遇到大的平交道││││││要右轉啦。││││││D：好。││││││B：看到永福路左轉到底就到了。││││││D：我到永福路再打。││││││B：好啦。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑨101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾及其友人；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間8時│（張伯簾及│（王饒勳）│B：喂。│卷二第140││16分27秒│其友人）│【王饒勳撥│D：我現在在永福路上，再來怎麼走│頁││││入】│？││││││（張伯簾轉交他人報路）││││││B〈友人〉：你永福路走到那裡了？││││││D：我現在在永福路與農民路 萊爾富 ││││││這裡。││││││B〈友人〉：轉左手邊。││││││D：左手邊嗎？││││││B〈友人〉：咻，你車頭那邊？││││││D：車頭是萊爾富在我後面。││││││B〈友人〉：在你後面？││││││D：在我左後方。││││││B〈友人〉：那要回頭阿，到永福路││││││後面，注意上升小吃對面。││││││D：好。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑩101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；C：陳苓）│101訴886號││日晚間8時│（張伯簾）│（陳苓）│C：喂。│卷二第140││34分43秒│【張伯簾撥││B：叫阿勳聽。│頁│││入】││C：阿勳去問路。││││││B：等一下叫他打給我。││││││C：好。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑪101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間8時│（張伯簾）│（王饒勳）│（陳苓接聽後轉交給王饒勳接聽）│卷二第140││41分2秒│【張伯簾撥││D：喂。│頁│││入】││B：我，繞一下 阿弘 那個要回去給他││││││弄一弄。││││││D：好。││││││（斷訊）││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑫101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間10時│（張伯簾）│（王饒勳）│B：喂。│卷二第141││23分28秒││【王饒勳撥│D：老兄阿。│頁││││入】│B：嘿。││││││D：下高速公路了。││││││B：阿你開過去阿。││││││D：到他家那裡嗎？││││││B：對啦。││││││D：到他家我再打給你。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑬101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間10時│（張伯簾）│（王饒勳）│B：喂。│卷二第141││30分19秒││【王饒勳撥│D：到了。│頁││││入】│B：我打電話給他。││││││D：好啦。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑭101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間10時│（張伯簾）│（王饒勳）│D：喂。│卷二第141││30分48秒│【張伯簾撥││B：ㄚ他的車子在不在？│頁│││入】││D：有阿。││││││B：好。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑮101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間10時│（張伯簾）│（王饒勳）│D：喂。│卷二第141││36分41秒│【張伯簾撥││B：我現在打過去他沒接呢，你去問│頁│││入】││看看 昌仔 在嗎？你1個人下去就好││││││。││││││D：好，這排橫的頭1間嗎？││││││B：對啦。││││││D：好。││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑯101年4月25│0000000000│0000000000│（A：甲○○；B：張伯簾）│員警分偵字││日晚間10時│（張伯簾）│（被告）│A：好啦，知道了。│第00000000││39分31秒│【張伯簾撥││B：知道了喔。│07號卷第21│││入】││（斷訊）│頁│├──────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│⑰101年4月25│0000000000│0000000000│（B：張伯簾；D：王饒勳）│101訴886號││日晚間11時│（張伯簾）│（王饒勳）│D：喂。│卷二第141││07分55秒│【張伯簾撥││B：阿有 舒西 嗎？│頁│││入】││D：有阿，好了。││││││B：阿弘那個你再跟他聯絡一下。││││││D：好，我知道。││││││B：還有老兄那個你也要聯絡呢。││││││D：好，我知道。││││││（斷訊）││└──────┴─────┴─────┴────────────────┴─────┘