裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴字第91號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告詹子豪上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度撤緩偵字第21號），本院判決如下：
主文詹子豪持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘純質總淨重壹佰貳拾伍點肆柒公克，含包裝袋拾只）、分裝夾鏈袋壹包均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、詹子豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第3級之毒品，未經許可不得持有，亦知愷他命係經行政院明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟分別為下列㈠、㈡行為：
㈠其基於持有第3級毒品愷他命逾20公克以上之犯意，於民
國101年8月14日上午2時許，在臺北市○○○路之大富豪酒店內，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 慶仔 」之成年男子，購買愷他命10包（驗前總毛重133.70公克、純質淨重125.54公克，驗後純質淨重125.47公克）後持有之，並將之攜至臺北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號4樓友人 王興瀚 之住處內。
㈡其另基於轉讓偽藥即第3級毒品愷他命之犯意，於101年8
月14日下午7時許，在上址王興瀚住處內，將不詳數量之愷他命無償置於房間內盤子上，供王興瀚自行取用後摻入香菸內點火吸食，而以此方式無償轉讓愷他命與王興瀚（另在場之 盧政富 亦趁機竊取愷他命施用，未在本案起訴範圍）。嗣經警於當日下午8時5分許，在上址當場查獲詹子豪、王興瀚、盧政富，並扣得上揭詹子豪購買之愷他命10包，分裝袋1包及現金12萬元、行動電話6支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告均未爭執證據能力（見本院訴字卷第17頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院訴字卷第32-34頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、上揭事實一、㈠之事實（即持有第3級毒品），業據被告迭自警詢、偵查及本院審理均坦承不諱（見偵9740卷第13-14、95頁；本院訴字卷第17頁背面、29頁背面），核與在場證人王興瀚、盧政富於警詢、偵查中之證述相符（見偵9740卷第73、98頁；第47頁），並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣物品照片、內政部警政署刑事警察局101年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵9470卷第5-9頁、23-29頁，偵10236卷第113頁），及扣案愷他命10包可憑，堪認被告前揭任意性之自白與事實相合。本案事證明確，被告持有第3級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定。
三、上揭事實一、㈡之事實（即轉讓偽藥），訊據被告固坦承於上揭事實一、㈡之時、地，將不詳數量之愷他命無償置於王興瀚住處房間內盤子上，嗣王興瀚自行取用後摻入香菸內點火吸食等事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：
101年8月14日晚上我有到王興瀚德行東路的住處施用愷他命，當時我拿一小包置於房內盤子上，自己先取用一部分愷他命倒在盤子上磨成粉後，放入香菸內施用，剩下愷他命仍置於盤子上；我施用愷他命時，王興瀚已與我在房內，我施用愷他命後就頭昏，雖知道王興瀚也有在施用愷他命，但沒有轉讓愷他命予王興瀚之意思，也不知道愷他命為偽藥云云。
㈠經查，被告於案發當日購得愷他命後，到達王興瀚德行東
路住處，當時有被告、王興瀚、盧政富等3人在房間內，被告即拿出先前所購買不詳數量之愷他命1小包，置於房內盤子上磨成粉後，放入香菸內施用，且將仍有剩餘之愷他命置於盤子上，嗣王興瀚自行取用（另在場之盧政富亦趁機竊取愷他命施用）後摻入香菸內點火吸食，經警於當日下午8時5分許，在上址當場查獲詹子豪、王興瀚、盧政富等情，業據被告自承在卷（見偵9740卷第12-17、96頁；本院訴字卷第34頁背面-35頁），核與在場證人王興瀚、盧政富分別於警詢、偵查中之證述（見偵9740卷第98-99頁；第46-47、118頁）大致相符，並有被告及王興瀚、盧政富於同時地為警查獲，經採尿送驗後，其檢驗結果均呈現愷他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各3份在卷（見偵9740卷第108-109、111-112、114-115頁）可稽，又扣案之毒品經檢驗含有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局101年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵10236卷第
113頁），此部分事實堪以認定。㈡至被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於上揭事實一、㈡之時、地，如何轉讓愷他命予王
興瀚施用乙節，業經其於偵查中坦認：「（檢察官問：昨天你有無把K他命拿出給王興瀚、盧政富一起用？)有。」、「（檢察官問：有無收錢？)無。」、「（檢察官問：為何要跟他一起用？)本來是我自己吸，他們本來就會吸，我放在盤子上。」、「檢察官問：他們去拿，你沒有拒絕？)無。因為他們二個人都會用。我想大家都是朋友沒有關係。」、「（檢察官問：對你涉及轉K他命讓他們二人施用有無意見？是否認罪？)無。
是。」（見偵9740卷第96頁），核與證人王興瀚於偵查中證述：案發當晚上7點多，在德行東路家裡把愷他命磨碎，放在煙裡面，點火吸食；愷他命是詹子豪拿出來在抽，我就和他一起吸食，他沒有講也沒有拒絕；我們是朋友，常玩在一起等語（見偵9740卷第98-99頁）相符，又被告及王興瀚、盧政富等3人，案發時經採尿送驗亦均有愷他命陽性反應，已如前述。足見被告上開之自白信而有徵，堪以採信。
⒉嗣被告於本院審理時，雖翻異其詞，並辯以我施用愷他
命後就頭昏，不知道王興瀚自行取用置於桌上之愷他命施用，沒有轉讓愷他命之意思云云。然關於被告於施用愷他命後之意識是否清醒，知否王興瀚取用愷他命之情，雖證人王興瀚於本院審理時證述：我的印象中那時在房間裡看球賽，被告施用愷他命之後就躺在床上，不清楚被告於施用愷他命後之意識是否清醒，我於施用愷他命之前並未問過被告，施用後感到頭暈云云（見本院訴字卷第30頁背面、31-31頁背面），但證人王興瀚於檢察官詰問時又證稱：「（檢察官問：（請審判長提示
101年度偵字第9740號卷第96頁）這是詹子豪在偵查中之陳述，檢察官問詹子豪為何要跟你一起用，詹子豪說本來他是要自己吸食，你們本來就會吸，他就放在盤子上，檢察官問詹子豪說你們去拿，他有沒有拒絕，詹子豪說沒有，因為你們兩個都會用，他說大家是朋友沒有關係，檢察官問詹子豪是否承認轉讓愷他命罪，詹子豪說承認等語，有何意見？）證人答：沒有意見。」、「（檢察官問：上開被告所述是否為事實？）證人答：是。」職是，證人王興瀚於本院之證述顯已前後不一自相矛盾，已難遽採，甚且與其於偵查中之如上證述，更生齟齬，況被告於本院審理時自承：知道證人王興瀚有在施用愷他命等語（見本院訴字卷第35頁），且被告當時又將剩餘之愷他命置於房間內桌上，衡情被告實有無償轉讓愷他命予王興瀚之意思甚明，再徵之被告與王興瀚二人朋友間之情誼，王興瀚當亦知悉被告有轉讓愷他命之意思，從而被告實有轉讓愷他命予王興瀚之故意無疑。是以，被告於本院空言翻異其詞及證人王興瀚於本院迴護被告之證詞，均不可採。
㈢按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函
將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第
2項之第3級管制藥品。而第3級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可憑。而查國內既僅核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，如前所述，則本案所扣得之毒品愷他命為白色結晶顆粒，又依照被告於本院審理時供稱：將愷他命倒在盤子上磨成粉後，放入香煙內施用等語（見本院訴字卷第34頁背面），則王興瀚所施用之愷他命應屬結晶體磨成粉末後摻入香菸，是被告轉讓予證人王興瀚施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。至被告於本院審理時雖辯稱：伊不知道愷他命是偽藥云云，然查「愷他命」，無論係屬毒品危害防制條例所列管之第3級毒品，或屬行政院衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，此當為被告所知悉，而查被告並非向藥品公司購入上開毒品愷他命，顯見被告對於第3級毒品愷他命係同屬藥事法所規定之偽藥，當必亦有所認識，是被告於本院審理時所辯，實無足採。
㈣綜上，本案事證明確，被告轉讓偽藥之犯行洵堪認定。
四、論罪科刑㈠事實欄一、㈠部分：
⒈核被告於前開事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第3級毒品純質淨重20公克以上之罪。
⒉沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。如持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。
⑵查扣案之白色晶體10包（驗前總毛重133.70公克、純質淨
重125.54公克，驗後純質淨重125.47公克），為被告所有而違犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪之違禁物，惟因不在同條例第18條、第19條所定關於沒收銷燬或沒收物之特別規定範圍內，揆諸前揭說明，應適用刑法第38條第
1項第1款規定沒收之，而盛裝上開毒品之包裝袋10只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應同視為毒品，一併宣告沒收；鑑驗耗損部分，則已滅失不存在，無予宣告沒收之必要。扣案分裝夾鏈袋1包，亦係被告所有並供其分裝持有第3級毒品犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定沒收之；至扣案之現金12萬元、行動電話6支，雖屬被告所有，但均與本案犯罪無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪事實欄一、㈡部分：愷他命係第3級毒品，亦為藥事法第
20條第1款規定之偽藥，不得非法持有、轉讓。明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第4571號判決參照）。
是核被告事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢被告前開所犯持有第3級毒品純質淨重20公克以上之罪及轉讓偽藥罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告無視政府禁制毒品、管制藥品之政策，且毒品戕害
人體身心健康甚鉅，復影響整體社會風氣、秩序，竟無端持有第3級毒品純質淨重20公克以上，持有數量非輕，且未加管控，將愷他命轉讓他人，助長管制藥品流通氾濫，實非可取，自應嚴予非難；惟其乃基於朋友情誼因而無償轉讓偽藥，主觀惡性尚非重大；兼衡其自述目前就讀大學，為在校學生、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第3級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官李佳芳法官陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林蔚菁中華民國104年7月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。