裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第372號民事判決
裁判日期：民國89年11月15日
裁判案由：返還借款
台灣高等法院民事判決八十九年度上易字第三七二號
上訴人甲○○訴訟代理人 許高山 律師被上訴人丙○○住台北市○○區○○路○○○巷○○號
乙○○住台北縣中和市○○路○○○巷廿一弄十六號
住台北市○○區○○路○○○巷○○號右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第四二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、先位聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人丙○○與乙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）玖拾萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、備位聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人丙○○與乙○○應連帶於民國九十年二月二十日前給付上訴人玖拾萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
參、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、程序部分：本件被上訴人之給付，縱如一審所認履行期末屆至；惟上訴人本件請求權仍屬居於未來履行狀態有實現給付之必要，自仍得為備位之主張，爰依民事訴訟法第四六三條、第二五五條及第二四六條之規定追加上訴聲明。
二、被上訴人乙○○就丙○○債務中之九十萬元加入為債務人，而與丙○○就九十萬元債務各負擔全部給付之責任，故簽發面額九十萬元之本票予上訴人，且觀以下事實自明：
㈠本件 陳正雄 積欠他人之債務本與上訴人無涉，上訴人自無代其清償而單純允被上訴人丙○○延至九十年二月二十日始還款之理。
㈡系爭九十萬元兩造約定之利率為月息百分之一點五，且係無擔保之借貸，其
利率並不高，且陳正雄另外尚欠上訴人一百七十萬元未清償，上訴人對陳正雄有關之債務當然會格外注意，故上訴人對被上訴人丙○○借款以清償陳正雄積欠他人之債務，當然會要求如利息不付可隨時向丙○○請求本息，此亦為社會上一般民間借貸之常情。
三、退萬步言，縱依一審所認，被上訴人於民國九十年二月二十日始須清償本金九十萬元；惟對該筆九十萬元借款自八十七年二月二十三日起至清償九十萬元之日止，按月息百分之一點五計算之利息即每月一萬三千五百元，被上訴人等仍應給付予上訴人（按此部分亦在上訴人原審聲明範圍內）。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、上訴人謂其簽發一百九十萬元之支票予第三人，以清償訴外人陳正雄之債務云云，姑不論是否屬實，與被上訴人有否借貸，尚屬二事，上訴人之舉證責任仍有未盡。
二、被上訴人否認有向上訴人借貸一百九十萬，惟對於被上訴人丙○○代替其子陳正雄償還一百萬債務，縱認屬實，乃利益第三人契約之性質，與債務承擔契約，尚有不同。上訴人既未與被上訴人簽立債務承擔契約，又未能提出被上訴人簽立借貸之證據，以為證明，則上訴人之主張即無法律上理由。
三、被上訴人乙○○簽發九十年二月二十日到期面額九十萬元之本票，交付上訴人，然其簽發之真意，乃擔保「陳正雄之借款」，如於九十年二月二十日清償期屆至時，無法還錢，負責將陳正雄找出來還款，或替陳正雄承擔欠款九十萬元之債務，似與借貸與否，亦不得混淆。
四、上訴人另依票據關係，請求被上訴人乙○○清償票款部分，縱認為係被上訴人乙○○債務承擔，惟依民法第三百十六條之規定，上訴人主張履行期屆至，顯無法律上依據。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十五條分別定有明文。本件上訴人於本審中追加備位聲明，請求被上訴人丙○○與乙○○應連帶於民國九十年二月二十日前給付上訴人九十萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息，被上訴人於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定視為同意追加，核先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人丙○○因其子陳正雄對外負債，向伊借貸一百九十萬元，伊因此簽發面額共計一百九十萬元之支票四張予第三人以清償陳正雄之債務，嗣被上訴人丙○○僅於八十七年二月二十三日清償一百萬元，餘款九十萬元被上訴人丙○○、乙○○承諾願意連帶負清償責任，並以月息百分之一點五計算利息，按月於每月二十三日前支付予伊，如未支付利息，應立即還款；乙○○並簽發到期日為九十年二月二十日之本票交付伊，詎被上訴人等自八十七年二月二十三日起均未曾支付利息，本件清償期應已屆至等情。爰依消費借貸及票據關係，先位聲明求為命被上訴人等應連帶給付九十萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息。備位聲明求為命被上訴人應連帶於民國九十年二月二十日前給付九十萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息之判決。
被上訴人丙○○則以：其並未向上訴人借貸，亦未與上訴人簽立債務承擔契約；被上訴人乙○○則以：錢是陳正雄借的，其僅同意九十年二月二十日清償期屆至時，如陳正雄仍未還錢其負責將陳正雄找出來，沒有同意代為還錢，且簽發之本票尚未到期等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人丙○○向其借款一百九十萬元，除於八十七年二月二十三日清償一百萬元，餘款九十萬元被上訴人丙○○、乙○○承諾願意連帶負清償責任，並以月息百分之一點五計算利息，按月於每月二十三日前支付予伊，如未支付利息，應立即還款；乙○○並簽發到期日為九十年二月二十日之本票交付上訴人之事實，固據提出本票乙紙及證人 余文聰 為證，惟被上訴人等否認有向上訴人借款及承諾願負連帶負清償責任之情事，辯稱係陳正雄向上訴人借款，丙○○代其清償一百萬元，被上訴人等就餘款九十萬元並未同意代償等語，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。上訴人主張被上訴人丙○○向其借款一百九十萬元，餘款九十萬元被上訴人丙○○、乙○○承諾願意連帶負清償責任之事實，既為被上訴人等所否認，就此有利於己之事實，自應負舉證之責任。
㈡證人陳正雄證稱：「這筆債務是與上訴人賭博而來之債務」、「這筆帳是我欠的
，與丙○○無關。」「當初與上訴人說好於九十年二月二十日清償，並講說不用付利息，才請我姊夫乙○○簽名。」「乙○○是幫我作保，承諾在九十年二月二十日清償，如果屆期錢未還，乙○○負責幫我想辦法清償。」等語（見原審卷第二八頁反面、二九頁），證人余文聰亦證稱：「是陳正雄欠債」「沒聽到剩下九十萬元何時要還上訴人。」等語（見本院卷第六一頁、原審卷第三七頁），故依上述證人之證言，均無從證明丙○○有向上訴人借款一百九十萬元，或丙○○與乙○○承諾願意連帶負清償責任之情事。
㈢按連帶債務之成立，以各債務人明示連帶負責之意思為其要件，民法第二百七十
二條第一項定有明文。本件上訴人雖執有乙○○所簽發之本票，然丙○○並未於其上簽名背書，此外又無其他證據足證乙○○及丙○○曾明示願就系爭九十萬元之借款負連帶清償之意思，縱丙○○曾代為清償一百萬元及上訴人執有乙○○所簽發之本票，亦不得因此即認上訴人與丙○○間已成立借貸契約及丙○○與乙○○明示願負連帶清償之責。
㈣至上訴人所提出之本票，乙○○就其上之簽名真正並不爭執，依票據法第五條之
規定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，固應負給付票款之責，惟查依票載之到期日為九十年二月二十日，上訴人於到期日前請求發票人乙○○給付票款，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張與丙○○間已成立借貸契約及丙○○與乙○○明示願負連帶清償之責等語，並不足採，則其依消費借貸及票據關係，先位聲明請求被上訴人等應連帶給付九十萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息。備位聲明請被上訴人應連帶於民國九十年二月二十日前給付九十萬元及自八十七年二月二十三日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國八十九年十一月十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月十七日
書記官尤峰惠