裁判字號：最高法院103年台上字第1383號民事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：確認派下權不存在等
最高法院民事判決一○三年度台上字第一三八三號上訴人 陳品芳
陳居聰 陳居生 共同訴訟代理人 顏福松 律師
蔡文斌 律師被上訴人財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜 訴訟代理人 馬興平 律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年十月十七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：伊前身為西甲廟或大道公，主委 陳賢 與「 高宗伯 及月伯公祠」小廟（下稱 高宗伯祠 ）之管理人為同一人，伊並為坐落高雄市前鎮區（○○○鎮區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權人，占有管理高宗伯祠。系爭土地登記所有權人為「高宗伯」，伊與高宗伯祠應為地籍清理條例（下稱地清條例）所規定之同一主體。「高宗伯」僅為神祇或未依法登記之寺廟，非祭祀公業之享祀人，訴外人 陳貓 更非設立人。詎上訴人陳品芳竟於民國九十七年十二月八日，以「高宗伯」為祭祀公業之享祀人及上訴人為其派下員，向前鎮區公所申請以九十八年二月五日高市○區0000000000000號函（下稱系爭函文）公告上訴人為祭祀公業高宗伯（下稱系爭祭祀公業）之派下員，致伊在私法上之地位有受侵害之危險等情，爰依民事訴訟法第二百四十七條規定，以先位聲明，求為確認系爭函文公告之系爭祭祀公業不存在；倘確有系爭祭祀公業存在，惟陳貓非設立人，其後代子孫即上訴人不可能為系爭祭祀公業派下員，並以備位聲明，求為確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
上訴人則以：伊先祖陳貓乃陳賢從兄（堂兄），系爭祭祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，伊自得依祭祀公業條例（下稱公業條例）規定向前鎮區公所申請審查後公告。系爭土地之管理者登記為陳賢，無從認定與西甲廟或大道公之主委為同一人，亦無從認定高宗伯祠與被上訴人為同一主體。況被上訴人對系爭土地毫無淵源，其提起本件訴訟，無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為如被上訴人先位聲明之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人陳品芳於九十七年間以上訴人為系爭祭祀公業派下員，向前鎮區公所申請公告，經該所以系爭函文公告。系爭土地登記所有權人為「高宗伯」，管理人為陳賢，地上權人為被上訴人，高宗伯祠現由被上訴人實際管理之事實，為兩造所不爭，已堪信為真。系爭祭祀公業究否存在？涉及系爭土地所有權之歸屬，與被上訴人為系爭土地地上權人之權利行使，及被上訴人得否依地清條例第三十七條、公業條例第五十條、第五十一條、第五十二條規定申請讓售或請求優先承購之權利，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。按祭祀公業，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體；設立人，係捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體；享祀人，指受祭祀公業所奉祀之人。公業條例第三條第一、二、三款分別定有明文。台灣之祭祀公業，大部分係為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有為祭祀夭亡無嗣之親屬，或對自己祖先以外之人，因崇拜其人格、見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者。祭祀公業祭祀種類分為忌祭（即於享祀人死亡之忌日祭之）、辰祭（即於享祀人誕生日祭之）及年祭（包括清明墓祭、端午祭、七月中元普渡祭及冬節祭）。祭祀率由其管理人主持，但亦有由派下輪值執行祭祀者。祭典率在各該祭祀公業之祠堂（或稱祖厝）舉行之，未設祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行。另台灣之神明會，乃多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體，神明會不管有無財產，每屆神明聖誕日，均辦理祭祀活動，經登記之神明會是否有寺廟條例之適用，應視該神明會是否為寺廟而定。被上訴人前身廣濟宮係清朝乾隆二十五年間（西元一七六○年），由訴外人 董大章 於系爭土地上募建，其○○○鎮區○○○路○○○號，光緒十五年間，由陳賢重修，五十七年間成立財團法人，五十九年間因廟地部分牴觸中山路之開闢工程道路用地，乃將原有廟宇全部拆除重建為現有宮殿式廟宇。而坐落系爭土地上之高宗伯祠，年代超過百年，訴外人 謝承枝 於三十五年間持土地台帳謄本，向地政機關辦理系爭土地總登記，將之登記為「高宗伯」所有，管理人（亡）陳賢，衡情應係以系爭土地上存在已久之高宗伯祠內供奉之「高宗伯」，資為辦理系爭土地總登記之所有權名義人。參以被上訴人五十八年五月九日第一屆第二次信徒大會決議『高宗伯尊神小廟現屬為本宮轄內信徒崇拜之神廟，應將「高宗伯」名義下所有財產（基地）向政府申請變更為本財團法人廣濟宮名義管理之』等語，指出高宗伯祠坐落之基地即屬「高宗伯」名義下之系爭土地，被上訴人自七十四年間起至九十七年間，每年祭典活動均包括高宗伯祠在內，且自七十年間起，於每年農曆八月十日為高宗伯祠之「高宗伯」聖誕，舉行聖誕千秋慶典，並在祠前演戲謝神及舉行加冠禮，系爭土地於日據時期之登記謄本記載地目為：「寺廟敷地」，足認系爭土地於登記時，即已確定做為興建祠廟之用，又陳賢係於明治四十二年六月四日即民國前三年死亡，被上訴人所有廟宇坐落之基○○○區○○○段○○○○號土地（下稱一○七號土地），亦係謝承枝向地政機關申辦所有權人為大道公，管理人陳賢（亡），自堪推論系爭土地管理人及被上訴人之前身大道公所有一○七號土地之管理人，均為陳賢，因謝承枝代為申請土地登記時，陳賢已死亡，故加註管理人陳賢「亡」。被上訴人前身大道公之管理人，既與系爭土地登記所有權名義人「高宗伯」之管理人同為陳賢，堪認高宗伯祠坐落之基地，其所有權登記名義人「高宗伯」，即為高宗伯祠內供奉之「高宗伯」，參酌被上訴人除為高宗伯祠舉行聖誕慶典外，有關高宗伯祠之維修費用或其坐落基地之地價稅，均由被上訴人負擔與支付等情，堪認自高宗伯祠存在系爭土地時起，即與被上訴人前身大道公，同由陳賢管理，且自被上訴人於五十七年間成為財團法人起，由被上訴人負責管理、維修。而被上訴人自前身大道公開始，即主祀保生大帝，陪祀中壇元帥、池府千歲，係以祭祀神明為主要目的，並有信徒樂捐之財產，乃屬神明會性質，且為寺廟條例定義下之寺廟及依法成立之財團法人，而參照被上訴人為高宗伯祠內「高宗伯」舉行聖誕慶典，並受其信眾祭拜，亦堪認高宗伯祠內之「高宗伯」係屬神祇，高宗伯祠具神明會性質。又神明會祭祀神明，固得設置神像，以為信徒之膜拜，然並非所有廟宇內，均須設置神像，且自然人生前，具有勇敢之事蹟，於死亡後，經後人追述其事蹟，供作憑弔或紀念，往往經歷一段時日後，該死亡之人，即可能逐漸神格化，而成為一般人膜拜或奉祠之神明，被上訴人縱於另案主張「高宗伯」為自然人，亦不影響「高宗伯」於死亡後，經後人追述其事蹟，而成為膜拜之神明。而上訴人提出之祭祀照片，皆為近期在自家拍攝，且未曾在系爭土地上進行祭祀活動，其提出神主牌位，雖記載橫跨一百多年之列祖列宗名錄，惟經囑託高雄市星相卜卦與堪輿業職業工會創會理事長 林明章 偕同兩造勘驗及鑑定結果，上訴人提出之「高宗伯」之神主牌製作年分，充其量在五十年左右，與高宗伯祠內供奉之「高宗伯」，其存在年限至少百年以上不符，又上訴人數代始終未曾參與管理系爭土地或修繕高宗伯祠，數十年來復未曾至系爭土地祭祀「高宗伯」，甚至於享祀人之忌日祭或誕生日祭，亦僅簡單準備水果祭祀，參與祭拜者，亦僅一、二位，與其主張設立祭祀公業之本旨不合。另即使陳貓捐助系爭土地，供作系爭祭祀公業之財產，亦應以家族祭祀或公業祭祀等「宗祠基地」作為登記之地目，不至於登記為寺廟用地之「寺廟敷地」，尤見上訴人所指陳貓捐助系爭土地設立系爭祭祀公業，為不可採信。從而，被上訴人請求如上述先位聲明，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按為法律關係基礎之事實存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項不安之狀態得以對於被告之確認判決除去之，且不能提起他訴訟者，原告得提起確認之訴，此觀民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項之規定自明，故提起確認為法律關係基礎事實存在與否之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益，且不能提起他訴訟者為限。本件被上訴人先位聲明請求確認系爭函文公告之系爭祭祀公業不存在，核係確認為法律關係基礎事實存否之訴。原判決雖謂被上訴人為系爭土地登記之地上權人，上訴人申請公告系爭祭祀公業，涉及被上訴人關於地上權之權利義務行使及被上訴人得否依地清條例第三十七條、公業條例第五十條、第五十一條、第五十二條規定申請讓售或請求優先承購之權利，而認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。惟被上訴人係系爭土地登記之地上權人，乃原審確定之事實，基於物權之對世效力，被上訴人於地上權登記塗銷前，均得行使其地上權，縱系爭祭祀公業確實存在，系爭土地屬系爭祭祀公業所有，主管機關依公業條例第五十條、第五十一條規定代為標售系爭土地，被上訴人依同條例第五十二條規定，似仍有優先承買權，而地清條例第三十七條規定：以神祇、未依法登記之寺廟或宗教團體名義登記之土地，現為依法登記之募建寺廟或宗教性質之法人使用，未能證明登記名義人與現使用之寺廟或宗教性質之法人確係同一主體者，得由使用該土地之寺廟或宗教性質之法人於申報期間內，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關，按當期公告土地現值，申請代為讓售予該寺廟或宗教性質之法人。依上開規定，倘系爭土地現確為被上訴人所使用，被上訴人非不得訴請確認系爭土地登記名義人「高宗伯」為神祇暨「高宗伯」為未依法登記之寺廟或宗教團體，並以其與該神祇、未依法登記之寺廟或宗教團體屬同一主體而取得系爭土地所有權，或經訴請確認其與該神祇、未依法登記之寺廟或宗教團體名義非同一主體確定，再申請主管機關代為讓售。乃原審未說明被上訴人私法上地位有如何不安狀態？且該不安狀態得以確認系爭祭祀公業不存在除去之，並有不能提起他訴訟之情形，即援引上開規定，認被上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，未免空泛，於法亦有未合。又原判決先則認定被上訴人前身廣濟宮係訴外人董大章於系爭土地上募建（原判決七頁最後一行至八頁第一行），繼則卻謂被上訴人所有廟宇坐落基地為一○七號土地（原判決一○頁倒數第四行以下），前後已經不一，且依高雄市政府地政處前鎮地政事務所函【一審卷㈡一七六頁至一七九頁】所示，被上訴人廟宇設○於○鎮區○○○路○○○號，系爭土地緊鄰高雄市○○○路，二者相距約三百十公尺，原判決認被上訴人係董大章於系爭土地上募建，似與卷內資料不符。又「高宗伯」非一般民間習知神明，原判決雖謂自然人生前，具有勇敢之事蹟，於死亡後，經後人追述其事蹟，供作憑弔或紀念，往往經歷一段時日後，該死亡之人，即可能逐漸神格化，而成為一般人膜拜或奉祠之神明，被上訴人於另案雖主張「高宗伯」為自然人，亦不影響「高宗伯」於死亡後，經後人追述其事蹟，而成為膜拜之神明（原判決一二頁），惟並未敘明「高宗伯」有何足令人膜拜之事蹟，遽認高宗伯祠內之「高宗伯」為神祇，高宗伯祠屬神明會性質，並有判決不備理由之違誤。再者，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，九十九年二月三日修正前民法第八百三十二條定有明文，故地上權原則上存在於他人所有土地之上，被上訴人係系爭土地地上權人，倘其主張自己與系爭土地登記名義人「高宗伯」係屬同一主體神明會屬實，則系爭土地所有人應係被上訴人。果爾，則被上訴人何以在自己土地上設定地上權？尤有待再進一步釐清。上訴論旨，執以指摘原判決先位聲明部分為不當，求予廢棄，非無理由。被上訴人先位聲明既經廢棄，其備位聲明自亦應併由原法院審理，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年七月九日
最高法院民事第二庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官陳玉完法官吳麗惠法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十二日
Ｖ