裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第17號民事判決
裁判日期：民國106年02月17日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決106年度訴字第17號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林明錡 被告鄭 聰華 訴訟代理人 黃雙珍 被告 黃彩幼 （即 曾文禮 之繼承人）
曾煥基 （即曾文禮之繼承人） 曾煥堯 （即曾文禮之繼承人） 曾月桂 （即曾文禮之繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年
2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 鄭聰華 應將附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂應將附表二所示設定予其等被繼承人曾文禮之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂連帶負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第262條第1項、第255條第
1項第2、5款分別定有明文。本件原告起訴時聲明第二項為請求訴外人曾文禮就附表二所示抵押權設定登記予以塗銷，惟訴外人曾文禮已於民國102年4月1日過世，其繼承人黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂繼承訴外人曾文禮，故原告於105年12月14日具狀撤回對訴外人曾文禮之訴，追加其繼承人即黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂，並請求其等就附表二所示抵押權辦理「繼承登記後」予以塗銷。為訴之撤回及追加，且符合上開規定，應予准許。
㈡、被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告對債務人即被代位人 薛瑛瑛 已取得 鈞院 所核發之102年度司執字第13674號債權憑證在案，薛瑛瑛應清償原告新臺幣（下同）98,017元，及依執行名義應清償之利息。原告屢次催討薛瑛瑛償還，惟均未獲清償，當原告查調薛瑛瑛之財產資料時，得知薛瑛瑛所有如附表一、二所示地號、權利範圍各為630分之8之不動產（下稱系爭不動產），於65、69年間由訴外人 廖曾月西 分別設定抵押權擔保債權335,000元、360,000元之附表一、二所示抵押權予被告鄭聰華及訴外人曾文禮。訴外人曾文禮並於102年4月1日死亡，由其配偶及子女即黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂繼承取得訴外人曾文禮之附表二所示抵押權，但就上開抵押權尚未為繼承登記。而薛瑛瑛於90年6月29日以繼承為原因取得系爭不動產，因上開抵押權設定，致原告於鈞院103年度司執字第00000號強制執行事件執行薛瑛瑛所有之系爭不動產時無實益而不能受償。
㈡、按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同，有最高法院91年度台上字第641號裁判要旨可供參照。
㈢、復按民法第880條、第881條之15之規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，本件附表一、二系爭不動產所設定之抵押權所擔保之債權，清償日期分別為66年5月15日、70年1月30日，其請求權均已因罹於15年時效而消滅，且被告鄭聰華、訴外人曾文禮於其等債權請求權時效消滅後5年內均未實行其抵押權，其等所有附表一、二之抵押權業分別於86年5月16日、90年1月31日消滅。又薛瑛瑛怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，民法第242條參照，故原告得依民法第242條、第767條、第880條、第881條之15規定提起本件訴訟，請求被告鄭聰華、訴外人曾文禮之繼承人即被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂塗銷其等抵押權設定登記。
㈣、並聲明：⒈被告鄭聰華應將附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。⒉被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂應將附表二所示設定予其等被繼承人曾文禮之抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告鄭聰華認諾原告之訴，但辯稱本件無對其起訴之必要，訴訟費用應由原告負擔等語。
㈡、被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按民事訴訟法第384條規定，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決。所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力，最高法院44年臺上字第843號判例意旨可資參照。再按，上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎，最高法院45年臺上字第31號判例復可參照。經查：被告鄭聰華於本院106年2月10日言詞辯論時，對原告之請求為認諾，依前揭規定及說明，本院自應本於被告鄭聰華之認諾為其敗訴之判決。
㈡、原告主張其對債務人即被代位人薛瑛瑛已取得本院所核發之
102年度司執字第13674號債權憑證在案，薛瑛瑛應清償原告98,017元，及依執行名義應清償之利息。薛瑛瑛所有系爭不動產，於69年間由訴外人廖曾月西設定抵押權擔保債權360,000元之附表二所示抵押權予訴外人曾文禮，該抵押權擔保債權之清償日期為70年1月30日，該債權之請求權已因罹於15年時效而消滅，且訴外人曾文禮於其等債權請求權時效消滅後5年內均未實行其抵押權，曾文禮已於102年4月1日過世，而被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂繼承訴外人曾文禮，但未就附表二所示抵押權為繼承登記之事實，已據其提出本院102年度司執字第13674號債權憑證、系爭土地之土地登記謄本及異動索引、訴外人曾文禮之除戶戶籍謄本、繼承系統表及其繼承人即被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂之戶籍謄本等為證。又經本院查詢系爭土地歷年遭聲請強制執行之紀錄，訴外人曾文禮未曾就系爭土地聲請強制執行，有本院民事紀錄科查詢表、案件查詢清單在卷可稽符。且被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，故原告之上開主張堪信為真實。次按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，與普通抵押權並無不同，有最高法院91年度台上字第641號裁判要旨可供參照。又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第125條前段、第128條前段、第881條之15、第881條之12第1項第1款分別定有明文。
再依民法物權編施行法第17條之規定，民法第881條之15、第881條之12規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。準此，附表二抵押權之設定時間在上開條文修正施行前之69年7月31日，仍有上開條文之適用。又附表二所示抵押權之存續期間自69年7月30日起至70年1月30日止，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽，則附表二抵押權所擔保之債權請求權至遲自70年1月30日起即可行使，自斯時起算15年消滅時效期間，該抵押權所擔保之債權請求權至遲於85年1月31日即罹於時效，訴外人曾文禮復未於消滅時效完成後5年內即90年1月31日前實行該抵押權，該抵押權所擔保之債權已不存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權即於90年1月31日歸於消滅，而被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂於附表二所示之抵押權消滅後始於102年4月1日繼承曾文禮，當未繼承取得上開已消滅之抵押權，惟該抵押權仍登記在其等之被繼承人曾文禮名下，而被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂繼承曾文禮之塗銷義務，當需就附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢、又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條定有明文。此項代位權行使之範圍，依同法第24
3條但書規定推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判例意旨參照）。又民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地（最高法院88年度臺上字第650號判決參照）。經查原告對其債務人即被代位人薛瑛瑛已取得本院所核發之102年度司執字第13674號債權憑證在案，而薛瑛瑛名下除依照公告現值計算財產總額僅258,023元之系爭土地外，別無其他財產，可認薛瑛瑛確屬無資力，故原告代位薛瑛瑛為請求塗銷附表
一、二之抵押權設定登記符合上開要件。茲有疑義者係訴外人廖曾月西之系爭土地及其上設定之抵押權登記義務不僅為薛瑛瑛所繼承，尚有其他繼承人 廖興彬 、 廖興重 、 廖素蟾 、 廖素妙 、 薛定明 、 張智 為共同繼承，原告可否代位共同繼承人之一就附表一、二之抵押權設定登記同為塗銷，按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第821條前段定有明文，故薛瑛瑛一人即可就共有物之全部負擔為本於所有權之請求，因而原告代位薛瑛瑛請求被告鄭聰華就附表一所示抵押權設定登記予以塗銷；另代位薛瑛瑛請求被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂就附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷，當屬有憑。
㈣、至於原告請求被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂先就附表二所示抵押權辦理繼承登記部分，查本件附表二所示抵押權既已於被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂等繼承曾文禮時已歸於消滅，其等繼承曾文禮時即已無可得繼承之抵押權存在，其等僅對薛瑛瑛負有塗銷抵押權登記之義務而已，如認其等應先就附表二所示抵押權辦理繼承登記，不啻認已消滅之抵押權仍為存續，是原告代位薛瑛瑛訴請被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂等就附表二所示抵押權辦理繼承登記部分，即屬無據。
四、綜上，原告代位薛瑛瑛請求被告鄭聰華應將附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂應將附表二所示設定予其等被繼承人曾文禮之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項。至於原告訴請被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂等就附表二所示抵押權辦理繼承登記之部分為無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示。
五、本件本於被告鄭聰華認諾而為其敗訴之判決，依民事訴訟法第78條，本應宣告由鄭聰華負擔訴訟費用，惟按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，同法第80條定有明文，故本件原告對被告鄭聰華之訴部分訴訟費用應由原告負擔。至於原告對被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂之訴部分，原告一部勝訴，一部敗訴，依據同法第79條、第85條第2項規定，應由被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂連帶負擔敗訴之一部訴訟費用，餘由原告負擔。
中華民國106年2月17日
民事第二庭法官楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月17日
書記官郭雅妮┌──────────────────────────────┐│附表一：被告鄭聰華應塗銷之抵押權設定登記│├───────────────┬───┬────┬─────┤│地號│地目│設定權│登記字號││││利範圍││├───────────────┼───┼────┼─────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○號│建│42分之17│65年雲西螺│││││字第001623│││││號│├───────────────┼───┼────┼─────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號│建│同上│同上│├───────────────┼───┼────┼─────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號│建│同上│同上│└───────────────┴───┴────┴─────┘┌──────────────────────────────┐│附表二：被告黃彩幼、曾煥基、曾煥堯、曾月桂應塗銷之最高限額抵││押權設定登記│├───────────────┬───┬────┬─────┤│地號│地目│設定權│登記字號││││利範圍││├───────────────┼───┼────┼─────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○號│建│42分之8│69年雲西螺│││││字第003882│││││號│├───────────────┼───┼────┼─────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號│建│同上│同上│├───────────────┼───┼────┼─────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號│建│同上│同上│└───────────────┴───┴────┴─────┘