裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第453號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第467號，中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵字第1203號），提起上訴，暨以94年度毒偵字第1380號移送併辦，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
上開撤銷部分，與上訴駁回部分（施用第二級毒品部分處有期徒刑肆月），應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向於93年5月5日執行完畢釋放並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官，於93年5月28日，以93年度毒偵字第344號不起訴處分確定。又於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於93年9月8日，以93年度訴字第360號判處有期徒刑6月，案經確定並送監執行，於94年4月19日縮短刑期執行完畢。詎其不知思悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於94年9月7日12時許在宜蘭縣○○鎮○○街○○號博愛醫院公共廁所內，及同年月17日中午在其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因2次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於94年9月7日12時許，在宜蘭縣○○鎮○○街○○號博愛醫院公共廁所內，以將安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙之方式施用第二級毒品安非他命1次。嗣於94年9月8日17時45分許，至宜蘭縣警察局羅東分局，接受定期採驗尿液，而查悉上情，再於94年9月19日下午4時50分許，在宜蘭市○○路○○街口經警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○於本院審理中之自白。
（二）宜蘭縣警察局羅東分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、宜蘭縣警察局宜蘭分局移送毒品案件犯嫌姓名與尿液編號對照表各1份、及慈濟大學濫用藥物檢驗中心94年9月16日及94年10月5日函送之檢驗總表各1件，可證被告有施用海洛因及安非他命之事實。
（三）臺灣宜蘭地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份，可證被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內分別再犯毒品危害防制條例第10條之罪。
（四）上開（二）至（四）證據，足以佐證被告首開自白與事實相符。
二、核被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因及安非他命均係供自己施用，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論。而被告另於94年9月17日中午，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因部分雖未據公訴人起訴，但此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，本院自得一併審理，附此敘明。被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於93年9月8日以93年度訴字第360號，判處有期徒刑6月確定，並於94年4月19日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內分別再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定，加重其刑。
三、原審就被告所犯上開第二級毒品部分，審酌被告前有毒品危害防制條例之犯罪前科，有上開紀錄表1份在卷可參，素行尚非相當良好，且前經觀察、勒戒後，仍再犯本罪，顯見其對於毒品之依賴性甚高，有予較長期間隔離社會之必要，與被告施用毒品次數，和施用毒品足以造成神經方面損害，並容易引起財產、暴力方面犯罪，及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，核其認事用法及量刑並無不合，檢察官上訴並未具體指摘原判決就此部分有何不當，尚有未洽，此部分應駁回檢察官之上訴。
四、原審就被告施用第一級毒品部分犯罪論罪科刑，固非無見，惟原審未及就檢察官上開併辦審理，尚有未洽，檢察官上訴為有理由，爰由本院撤銷改判。爰審酌被告前有毒品危害防制條例之犯罪前科，有上開紀錄表1份在卷可參，素行非佳，且前經觀察、勒戒後，仍分別再犯本罪，顯見其對於毒品之依賴性甚高，有予較長期間隔離社會之必要，與被告施用毒品次數，和施用毒品足以造成神經方面損害，並容易引起財產、暴力方面犯罪，及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處施用第一級毒品海洛因部分有期徒刑1年。並與前述上訴駁回之施用第二級毒品安非他命罪部分有期徒刑4月，定其應執行之刑為有期徒刑1年2月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國95年3月9日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官李信穎中華民國95年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。