裁判字號：最高法院93年台上字第701號刑事判決
裁判日期：民國93年02月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第七０一號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月六日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定緣 王振騰 （已死亡，被訴圖利罪部分，經原審判決不受理確定）原係台南縣立甲中國民小學（下稱甲中國小）校長，為依據法令從事公務之人，主管該校工程營繕招標工作，於民國八十四年間，甲中國小獲台南縣政府核准辦理如原判決附表一所示「廁所新建及教室修繕、校舍修繕」工程，隆佶土木包工業負責人 顏隆杰 （原名 顏湰杰 ，未據起訴）為承作原判決附表一所示工程，乃與當時有同居關係之上訴人甲○○（原名 顏琳 ）口頭商議合夥，推由上訴人負責擔任處理工程簽約請款及與甲中國小校方聯繫等行政事項，顏隆杰則負責工程施工及借牌投標等事項。因顏隆杰曾受僱於義興營造有限公司（下稱義興公司），遂向義興公司負責人 陳中義 表示，欲以義興公司名義參與投標，陳中義允諾，並提供以工程預算０‧八六為基礎，來計算投標金額，以通訊投標方式參與原判決附表一所示工程投標。嗣於八十四年七月二十日，由校長王振騰主持工程開標，主計 劉淑妙 監標，在校長室開標後，共有義興公司、堂皇營造有限公司、日宇營造有限公司及道成工程有限公司等四家參與投標，由義興公司以新台幣（下同）二百六十八萬元得標，並於八十四年七月二十七日，由上訴人與顏隆杰，代義興公司與甲中國小簽訂工程合約。迄原判決附表一所示工程將完工時，王振騰在未經簽約及議價程序情形下，即由顏隆杰引介僱請包商 顏孟章 、 顏見明 、 顏茂秋 等人，施作如原判決附表二所示工程，總價三十一萬六千五百六十六元，並全部由顏隆杰先行墊付。而王振騰為支付原判決附表二所示工程款項，遂與上訴人、顏隆杰，三人基於共同詐取財物之犯意聯絡，利用辦理動用追加工程款三十萬二千三百十九元之職務上機會，將原判決附表二所示工程，虛列於如原判決附表三所示追加工程預算書中，並於八十五年三月五日、十八日報請台南縣政府，核准動用標餘款，而追加如原判決附表三所示工程，經台南縣政府核准後，再將空白議價單交付上訴人，由上訴人委託不知情之義興公司人員，填寫議價資料，郵寄回甲中國小。繼而王振騰利用校長職權，告知議價程序已於八十五年四月八日完成，並指示不知情甲中國小總務主任 林金蓮 、主計劉淑妙等人，將上開形式上，由義興公司以二十九萬六千八百五十七元得標之不實工程議價資料，登載於該等人員職務上所掌議價紀錄表，並以該等資料，向台南縣政府，辦理請款及報銷手續，足以生損害於台南縣政府對學校建設工程監督統計之正確性。而上訴人於八十五年七月二日，則持義興公司出具之金額為五十六萬六千八百五十七元發票及義興公司大小章，領取如原判決附表一所示工程尾款二十七萬元及如原判決附表三所示追加工程款二十九萬六千八百五十七元之支票，詐取追加工程款二十九萬六千八百五十七元，其中上訴人自行挪用追加工程款十二萬元，另交付八萬八千元給王振騰，其餘追加工程款八萬八千八百五十七元，連同原判決附表一所示工程尾款二十七萬元，共三十五萬八千八百五十七元，則交付顏隆杰。顏隆杰因不滿王振騰，未將追加工程款，全部用以清償其前墊付如原判決附表二所示工程款，而向法務部調查局台南縣調查站檢舉告發等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人共同與依據法令從事公務人員，對於主管事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，檢察官起訴書記載上訴人此部分涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款之圖利罪，依原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日僅告知上訴人其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名「詳如起訴書所載及刑法第二一三條、第二一六條、修正前貪污」等語，並無告知變更起訴法條後新法條即貪污治罪條例第五條第一項第二款之記載，有原審九十二年二月二十日審判筆錄在卷可稽。難認原審於審判期日有向上訴人告知變更起訴法條後之新法條及事實，此部分原審所踐行之訴訟程序，尚非適法，已有可議。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有「意圖為自己或第三人不法之所有」之要件，始稱相當。原判決論處上訴人共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，事實欄並無是否有「為自己或第三人不法所有之意圖」之認定記載，亦不足為適用法律之依據。㈢、原判決事實欄認定王振騰在未經簽約及議價程序情形下，由顏隆杰引介僱請包商顏孟章、顏見明、顏茂秋等人，在甲中國小施作原判決附表二所示工程，總價三十一萬六千五百六十六元，全部費用由顏隆杰先行墊付，而王振騰為支付該項工程款項，遂與上訴人、顏隆杰等人，利用辦理動用追加工程款三十萬二千三百十九元之職務上機會，將原判決附表二所示工程，虛列於原判決附表三所示追加工程預算書中，報請台南縣政府，核准動用標餘款，而追加如原判決附表三所示工程，經台南縣政府核准後，持登載不實文書資料，向台南縣政府，辦理請款及報銷手續等情。如果無訛，王振騰既然確有找人在甲中國小施作如原判決附表二所示三十一萬六千五百六十六元之校舍修繕工程，並已完工由顏隆杰先行墊付費用，王振騰為支付該項工程款，始為公務不實之登載，辦理追加工程，將已完工之如原判決附表二所示之工程，列於原判決附表三所示追加工程之預算書中，而由上訴人持義興公司出具之發票及公司章，領取該追加工程款，除應負偽造文書之刑責外，能否謂顏隆杰取得前開部分墊付款，有為自己或他人不法所有之意圖，而與王振騰及上訴人成立公務員利用職務上之機會，詐取財物罪之共同正犯？尚非無疑。原審未詳加勾稽釐清，論述明白，遽適用八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第三條、第五條第一項第二款，論處上訴人罪刑，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年二月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月二十七日
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