裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1213號刑事判決
裁判日期：民國99年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1213號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳建宏選任辯護人柯淵波律師被告 胡朝富 選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第22號中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3451、6232號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建宏共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表一所示第一級毒品海洛因沒收銷燬，扣案如附表一所示第一級毒品海洛因之外包裝、扣案如附表二所示之物、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
胡朝富共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一所示第一級毒品海洛因沒收銷燬，扣案如附表一所示第一級毒品海洛因之外包裝、扣案如附表二所示之物、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、陳建宏（綽號老闆）因計畫自大陸地區經由香港運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區，乃與胡朝富（綽號牛仔）及 蔡念治 、 張旭閔 （張旭閔綽號二齒， 蔡念治業 據判處有期徒刑8年確定，張旭閔業據判處有期徒刑9年確定）共同基於自大陸地區運輸第一級毒品海洛因及私運管制進出口物品進入臺灣地區之犯意聯絡，謀議以新台幣（下同）20萬元之報酬推由蔡念治獨自前往大陸地區運輸第一級毒品海洛因私運進口，遂先由張旭閔為蔡念治代辦出國手續及訂購來回機票，再於98年8月28日下午，由張旭閔搭載蔡念治至屏東縣萬丹鄉某神壇與胡朝富會合後，再由胡朝富載送蔡念治前往高雄市小港國際機場，蔡念治隨即搭乘當日下午4時50分之澳門航空班機前往澳門，蔡念治抵達後，乃依胡朝富告知之電話聯絡陳建宏，陳建宏即安排蔡念治住宿在珠海夏灣時尚酒店，並交付蔡念治交通費、防狗液1瓶（用以掩飾第一級毒品海洛因氣味）及大陸地區門號0000000000號行動電話SIM卡1張供在大陸聯絡運毒事宜使用。98年8月29日，蔡念治復搭機前往大陸地區，於翌日（98年8月30日）到達大陸地區芒市，蔡念治旋依陳建宏事先指示，使用上開大陸地區門號0000000000號行動電話撥打某不詳姓名成年男子之電話號碼與之聯繫，再依指示至大陸地區芒市某賓館住宿，該不詳姓名成年男子隨後至該賓館將如附表一所示第一級毒品海洛因（合計淨重1700.33公克，純度68.09%，純質淨重1157.75公克）交予蔡念治裝入所有之行李箱及褐色皮包內，蔡念治並於98年8月30日下午11時許搭機至大陸地區昆明，復於同年月31日搭機至香港轉搭中華航空CI932號班機，於98年8月31日下午2時50分許抵達高雄市小港國際機場，而運輸及私運第一級毒品海洛因進口。嗣蔡念治在機場入境通關時，旋為警當場查獲，扣得如附表一、二所示之物，再循線於機場之停車場查獲正等候接應之張旭閔，並扣得其所有供聯繫運輸海洛因事宜之行動電話1具及門號0000000000號SIM卡1張。其後經由張旭閔供出共犯為胡朝富及陳建宏，始於99年
1月19日拘提陳建宏及胡朝富到案。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、上開事實，業據證人蔡念治、張旭閔於本院審理中結證明確（見本院卷第203－208頁），並有如附表一所示第一級毒品海洛因及如附表二所示物品扣案可佐，再扣案如附表一所示第一級毒品海洛因之成分及重量已經法務部調查局鑑定無訛，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵查卷第134頁）。又被告陳建宏、胡朝富亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告陳建宏、胡朝富之自白即可信為真正。從而，被告陳建宏、胡朝富與蔡念治、張旭閔共同運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品進口，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布
，98年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第
1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定較為有利。㈡修正後毒品危害防制條例第17條增列第2項規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較新舊法結果，應以新法規定對被告較為有利。㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處，較有利於被告，故應適用修正後毒品危害防制條例規定。
四、核被告陳建宏、胡朝富所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告陳建宏、胡朝富持有第一級毒品之低度行為，已為運輸之高度行為所吸收，故不另論罪。被告陳建宏、胡朝富與張旭閔、蔡念治、不詳姓名成年男子間，就上開犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。又被告陳建宏、胡朝富以一個攜帶第一級毒品海洛因進入臺灣地區之行為，同時觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以運輸第一級毒品罪。被告陳建宏、胡朝富犯運輸第一級毒品之罪，於偵查及審判中均自白，乃各依毒品危害防制條例第17條增列第2項規定減輕其刑。至被告陳建宏雖於偵查及審理中均陳述扣案第一級毒品海洛因來源係 陳志雄 等情，然經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字第1241號陳志雄違反毒品危害防制條例案件全卷結果，檢察官尚未因被告陳建宏供出毒品來源因而查獲陳建宏為正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
五、原審據以論處被告陳建宏、胡朝富罪刑，固非無見。惟查：㈠被告陳建宏、胡朝富行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依刑法第2條第
1項規定比較適用新舊法，原判決未比較適用，自有未合。㈡被告陳建宏、胡朝富明知毒品對國民身體健康、社會治安及國家安全有重大危害，政府亦嚴禁毒品氾濫，被告陳建宏、胡朝富竟為個人私利，無視法律禁止，輾轉經由張旭閔指示 蔡念治遠 自大陸地區運輸第一級毒品海洛因進口，被告陳建宏、 胡朝富顯 係居於較主要地位，獲利亦應較高，且被告陳建宏、胡朝富居於幕後，意圖規避刑責，惡性自屬較重大，再運輸第一級毒品海洛因數量合計淨重1700.33公克（純度68.09%，純質淨重1157.75公克），數量亦非屬少量，被告陳建宏、胡朝富之犯行經各依毒品危害防制條例第17條增列第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑15年，倘科以被告陳建宏、胡朝富法定最輕本刑為有期徒刑15年，顯無過重而情堪憫恕之情形，自不適用刑法第59條規定再酌減其刑。原判決思未及此，仍就被告陳建宏、胡朝富依刑法第59條規定遞減其刑，尚有未當。㈢扣案如附表二編號6所示筆記本1本係共犯蔡念治所有記載運輸第一級毒品海洛因行程供聯絡用之，乃應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收；扣案共犯張旭閔所有門號0000000000SI
M卡1張並無證據足佐係供聯繫運輸第一級毒品海洛因事宜所用，乃不得宣告沒收。原判決就扣案如附表二編號6所示筆記本1本未宣告沒收，就共犯張旭閔所有門號0000000000
SIM卡1張宣告沒收，均屬有違。被告陳建宏、胡朝富上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由（已如上述），且原判決另有其他可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告陳建宏、胡朝富明知毒品對國民身體健康、社會治安及國家安全有重大危害，政府亦嚴禁毒品氾濫，被告陳建宏、胡朝富竟為個人私利，無視法律禁止，輾轉經由張旭閔指示蔡念治遠自大陸地區運輸第一級毒品海洛因進口，被告陳建宏、胡朝富顯係居於較主要地位，獲利亦應較高，且被告陳建宏、胡朝富居於幕後，意圖規避刑責，惡性自屬較重大，再運輸第一級毒品海洛因數量合計淨重1700.33公克（純度68.0
9%，純質淨重1157.75公克），數量亦非屬少量，惟念及被告陳建宏、胡朝富前未曾有重大犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑，行為坦承犯行，且所運輸之第一級毒品海洛因尚未流入市面，未生實質危害，被告胡朝富係受被告陳建宏指示所為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示第一級毒品海洛因為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表一所示第一級毒品海洛因外包裝係用於包裹第一級毒品海洛因，防止其裸露、潮濕及便於攜帶使用，既係被告陳建宏等共犯所有，且已與扣案第一級毒品海洛因分離秤重，即屬供犯罪所用之物，扣案如附表二所示之物係共犯蔡念治所有供攜帶第一級毒品海洛因使用及聯絡運輸事宜使用，扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係共犯張旭閔所有供聯絡運輸第一級毒品海洛因事宜使用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至其餘扣案之物均不能證明與運毒、走私犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第
2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年12月14日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月14日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────┬────┬──┐│編號│外包裝│毒品種類│數量│備註│├──┼─────────┼────────┼────┼──┤│1│珍珠粉紙盒1個│第一級毒品海洛因│1包││││鋁箔袋1個││││├──┼─────────┼────────┼────┼──┤│2│CK牌保養品紙盒1個│第一級毒品海洛因│2罐││││罐子2個││││├──┼─────────┼────────┼────┼──┤│3│雲南白藥紙盒1個│第一級毒品海洛因│2包││││鋁箔袋2個││││├──┼─────────┼────────┼────┼──┤│4│雲南白藥紙盒1個│第一級毒品海洛因│6罐││││罐子6個││││├──┼─────────┼────────┼────┼──┤│5│燕窩紙盒1個│第一級毒品海洛因│6罐││││罐子6個││││├──┴─────────┴────────┴────┴──┤│上開第一級毒品海洛因合計淨重1700.33公克，純度68.09%，純質││淨重1157.75公克，空包裝重340.59公克。│└─────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬────┬───┬───────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼────┼───┼───────┤│1│行李箱│1個│蔡念治│供放置如附表一││││││編號1、4、5││││││所示第一級毒品││││││運輸用│├──┼───────┼────┼───┼───────┤│2│褐色皮包│1個│蔡念治│供放置如附表一││││││編號2、3所示││││││第一級毒品運輸││││││用│├──┼───────┼────┼───┼───────┤│3│SONYERICSSON│1具│蔡念治│供聯絡運輸第一│││牌行動電話│││級毒品海洛因用│├──┼───────┼────┼───┼───────┤│4│門號0000000000│1張│蔡念治│供聯絡運輸第一│││號SIM卡│││級毒品海洛因用│├──┼───────┼────┼───┼───────┤│5│大陸地區門號13│1張│蔡念治│供聯絡運輸第一│││00000000號SIM│││級毒品海洛因用│││卡││││├──┼───────┼────┼───┼───────┤│6│筆記本│1本│蔡念治│記載運輸第一級││││││品行程聯絡用│└──┴───────┴────┴───┴───────┘