裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國113年05月01日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第194號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告吳易展選任辯護人李玲瑩律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第752號中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第11170號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於使少女拍攝引起性慾照片之犯意，於民國111年7月起至9月中秋節假期前某時許，以其使用之0000-000000號通訊軟體LINE聯繫少年即被害人Ａ女（下稱被告害人；00年00月生，代號：BJ000-A112074，真實姓名年籍詳卷內對照表），要求、引誘被害人拍攝足以引起性慾的身體照片，被害人即順應要求以行動電話拍攝低胸裸露乳溝照片數張（按此應係修法前之「電子訊號」，然以下均從起訴書之用語以「照片」稱之），再以LINE通訊軟體將照片傳送到甲○○使用的行動電話給甲○○觀看。因認被告涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之照片云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯引誘少年製造猥褻行為之照片罪行，無非以被害人於偵查中之證述與被告於偵查中之供述為主要論據。
四、訊據被告固不否認有要求被害人拍較清涼的照片傳給自己，惟辯稱：這些照片沒有露點及露乳暈，只是比較像網路上外拍的那種照片而已；其並沒有要求被害人拍攝裸露照片，只是要類似外拍的個人照片，被害人拍照片給其；其認為並不是構成裸露引起性慾的照片等語。經查：
㈠按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪係以「
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為其構成要件。而刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。是就猥褻行為之照片為審查時，自應就具體個案中之照片內容，依該照片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。
㈡被害人於112年5月1日偵查中證稱：其有拍其的胸部照片給被
告看，拍了2次裸露胸部的照片給被告等語（見偵卷第24頁）；又於同年5月12日警詢時陳稱：被告叫其拍胸部的照片給他，但其傳的照片沒有到很裸露、沒有露點，其有穿衣服及內衣，上衣是比較低胸的衣服，其認為穿低胸衣服的照片就是裸照等語（見偵卷第37頁）。而被告於同年6月5日警詢時供稱：其有請被害人穿比較暴露、像外拍的照片給其，被害人有拍露乳溝的照片給其，但沒有露點等語（見偵卷第45頁）；復於同年7月3日偵查中供稱：被害人傳的照片有露乳溝，但沒有露點及露乳暈等語（見偵卷第162頁）。依被害人證述及被告之供述，至多僅能認定被害人曾自拍露出乳溝之照片傳送被告，惟就照片所顯示之具體內容為何，並無從認定。㈢又被告及被害人於偵查中均陳明本件照片已經刪除等語（見
偵卷第162頁、他卷第56頁），且警方就被告之扣案行動電話、筆記型電腦及被害人提出之手機進行數位鑑識，就卷附之2份彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告之記載，均未見有何低胸裸露乳溝照片（見偵卷第99至121頁），且檢察官亦未提出本案照片為證據方法。是縱認本案被告及被害人均陳稱：被害人有自拍露乳溝之照片傳被告之事實，然所拍攝傳送之照片之具體畫面內容究竟為何、是否確可評價為猥褻、足以引起性慾或羞恥之照片，均無從知悉。
㈣再者，依現今社會多數觀念，女性在海灘、泳池身著比基尼
戲水，或在健身房僅著運動內衣運動，就露出乳溝而言，屢見不鮮，此乃社會風氣開放自由之表現；單純僅裸露部分胸部之影像畫面，在影視節目或寫真集等更非罕見，多數人對之均以尊重或欣賞觀點視之，且一般人以手機自拍美照展現自我，更屬尋常，並非全然以厭惡或羞恥不堪予以排斥、嫌惡。而檢察官既未能提出本件照片，僅由被害人及被告前揭供述，即認被告及被害人所陳述之照片有露出乳溝，即係足以認定係猥褻行為之照片，尚嫌速斷。
㈤綜上所述，卷內並無檢察官所指被害人拍攝低胸裸露乳溝照
片可資稽考，就本件乳溝照片究係如何裸露，其內容是否足以引起性慾或羞恥，自無所悉，公訴意旨認本件照片係猥褻行為之照片等語，即屬無據。此外，本院復查無其他確切證據足以證明被告有上開公訴意旨所指之犯行，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，被告之犯行自屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪為由，而諭知其無罪之判決，核其認事用法並無違誤，應予維持。
五、對上訴之說明：㈠檢察官上訴意旨略以：由被害人與被告之供述勾稽比對，可
認為被告確實引誘被害人拍攝至少含有「露乳溝」之照片，而考量兒童及少年性剝削防制條例之保護少年之意旨，該露乳溝之照片，應已達猥褻行為之程度。至被告及被害人於嗣後之調查、審理程序，對於所拍攝之照片內容說法，雖為有利被告之陳述。然考量被告及被害人為男女朋友，在為最初始供述後，已得知檢警所調查之罪名，在未隔離下，本就可能嗣後作對有利被告之陳述，因此，案重初供，仍應以上揭所列被告、被害人所為證述為判斷依據，故應認被告有本件犯行云云。
㈡惟按證據證明力，不因其陳述時期有先後不同，即執為判定
證明力強弱的標準，無所謂「案重初供」情形。至於同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第2587號判決意旨參照）。是審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳加調查，並依憑全案證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，為整體觀察綜合判斷，而形成心證，而無所謂案重初供之證據法則。查被告於112年5月1日偵查中證稱：其有拍2次裸露胸部的照片給被告看等語（見他卷第56頁），復於112年5月12日警詢時陳稱：其有拍胸部的照片，沒有到很裸露，沒有露點，有穿衣服也有穿內衣，上衣是比較低胸的衣服，沒有很裸露，下半身也有穿褲子及內褲等語（見偵卷第37頁)，其雖先證稱裸露胸部之照片，揆其語意或可解讀為袒胸露乳照片，惟嗣證稱其有著衣未露點，係比較低胸的衣服等情，先後證述內容雖繁簡及語意似就裸露程度有別，然依被告供述及被害人先後之證述暨現有卷證觀之，至多僅可認被害人有拍攝穿著低胸衣物露乳溝之照片，未足以被害人於偵訊之初稱被告要求其拍攝裸露胸部之照片，即逕為不利被告之認定。再者，公訴意旨僅認定係「低胸裸露乳溝照片」數張（見起訴書犯罪事實欄一㈠部分），亦非採認被害人於偵查中所稱「裸露胸部」之照片；而卷內並無該等照片可資審認，且經檢察官於偵查中令警方就被告之扣案行動電話、筆記型電腦及被害人提出之行動電話進行數位鑑識，就卷附之2份彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告之記載，均未見有何低胸裸露乳溝照片（見偵卷第99至121頁），又證人即被害人之母Β女（代號BJ000-A112074A，真實姓名年籍詳卷內對照表）於警詢時檢視警方提供之被告手機及筆記型電腦鑑視還原之資料，亦無被害人裸照或性愛影片等情（見偵卷第40頁），則被告縱有要求被害人以行動電話自行拍攝低胸露乳溝之照片再以通訊軟體傳送至被告之行動電話，亦無證據可證該等照片之具體內容為何，更無從遽認該照片內容屬性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥可言。
㈢準此，檢察官上訴仍執原判決已調查審酌之相同證據再為爭
執，係對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見而為不同之評價。原判決以公訴意旨所舉之積極證據，不足為被告有罪認定，且無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指犯行，判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有所違誤，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官劉智偉提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年5月1日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，但有刑事妥速審判法第9條規定之適用。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國113年5月1日〈附錄法條〉刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。