裁判字號：最高法院103年台上字第2005號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二○○五號上訴人 黃柏淳 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年四月八日第二審判決（一０三年度侵上訴字第三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第六七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、加重強盜及加重強制性交未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審就①原判決事實欄（下稱事實欄）二、五部分，論處上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，侵入有人居住之建築物，以強暴至使不能抗拒而取他人之物（下稱加重強盜）罪刑（累犯，處有期徒刑七年八月）；②事實欄三部分，論處上訴人攜帶兇器，對於女子以強暴之方法而為性交未遂（下稱加重強制性交未遂）罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
飲酒、吸毒、吸膠之效力均有時間限制，不可能因此整天意識
不清；況且，上訴人有精神疾病之就醫紀錄。又被害人Ａ女（成年人，即警局編以代號0000000000者，姓名詳卷）於原審（按：Ａ女於原審並未到庭，應是「第一審」之誤）曾證稱：上訴人案發時之行為近似發瘋，非正常人所為等語。是原審僅依上訴人於警詢、偵查及羈押聲請庭時能正常應對，即認上訴人於犯罪時，意識並無不清，顯有偏頗及未調查證據之違誤。一般正常人在缺乏鑰匙，明知無法開走汽車之情況下，豈會將
竊得之物藏置於汽車內。由此益見上訴人於案發時之意識無法與正常人相比擬，應有刑法第十九條規定之適用。
原判決量刑太重等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定
上訴人有事實欄二、五所載之接續加重強盜犯行，以及事實欄三所載之加重強制性交未遂犯行之得心證理由（見原判決第四頁）。
⒉對於上訴人所辯及其原審辯護人為其辯護意旨稱：上訴人於案
發時，係因精神疾病發作，且飲用啤酒、吸食安非他命、強力膠，致無法控制其行為，請求減輕其刑等語，以及上訴人之病歷資料所示：上訴人於民國九十八、一０一年曾有精神疾病等情，逐一說明：
⑴如何綜合上訴人：①於案發當日，在警詢、偵查及羈押聲請庭
之詢問、訊問過程中均能正常對應，對於其犯罪動機能明白陳述；②於行為後，尚知將竊得之財物置於Ａ女停放該處之小客車內；③在羈押聲請庭時，對於其行為構成犯罪乙節並無疑義，且能表示其犯罪惡性大小之意見等情狀，認上訴人於行為時，其辨識行為違法之能力並未達顯著減低之程度。
⑵依卷內第一審囑託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠
（原判決第五頁倒數第十列誤繕為「慈愛」）醫院鑑定結果，認：上訴人於涉案當時之精神狀況，固明顯受到安非他命、強力膠加上啤酒之影響，然並未達到「因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」之程度，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較諸一般人，雖有減低，但仍未達「顯著減低」之程度。是上訴人於行為時之精神狀況，與刑法第十九條第一、二項規定之要件不符。
⑶上訴人於案發當日，係自行施用安非他命、強力膠、酒類，且
自承「喝酒喝多了自己不知道在做什麼、吸安非他命、強力膠後會胡思亂想，沒有辦法控制自己行為」等語。是上訴人縱有刑法第十九條第一、二項之情形，亦屬其故意或過失自行招致者，依同條第三項規定，仍無該條第一、二項規定之適用等旨（見原判決第四至六頁）。
㈡經核原判決關於加重強盜及加重強制性交未遂部分之採證認事
並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審
審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第五八頁）。原審未再就上訴人於事實欄二、五，以及事實欄三之行為時之精神狀況另為無益之調查，並無調查職責未盡之違法可言。
㈣上訴意旨所指各節，或係執上訴人及其原審辯護人於原審
之辯解、辯護各詞，或係憑上訴人個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
㈠原判決已敘明第一審就上訴人所犯加重強盜罪、加重強制性交
未遂罪部分，認俱屬累犯，經分別適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，至加重強制性交未遂罪部分，再依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，以上訴人各該犯罪之責任為基礎，並審酌其品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑均屬允當等旨（見原判決第七至八頁）。
㈡核原判決關於上訴人所犯加重強盜罪、加重強制性交未遂罪之
量刑，均已以各該犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈢上訴意旨僅泛稱原判決量刑太重云云，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於加重強盜及加重強制性交未遂部分有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人對原判決關於加重強盜及加重強制性交未遂部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人另請求為精神狀況之鑑定，尚無從審酌，附此敘明。
貳、毀損部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。上訴人不服原判決，於一０三年四月二十八日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於加重強盜及加重強制性交未遂部分提起上訴，應視為對原判決關於事實欄四之毀損部分亦提起上訴。
惟查：原判決就事實欄四部分，維持第一審論處上訴人犯刑法第三百五十四條之毀損罪刑（處拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決關於毀損部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年六月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十八日
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