裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第966號判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00966號原告協禧電機股份有限公司代表人甲○○董事長）住訴訟代理人 桂齊恆 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人又中科技股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 陳啟舜 律師複代理人丁○○（專利代理人）住台北縣永和市○○路○段161上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國93年1月27日經訴字第09306211570號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同）90年3月30日以「具複層式扇葉之散
熱器結構」，申請專利範圍：「1.一種具複層式扇葉之散熱器結構，其係具有外殼體，外殼體中設置容置槽，容置槽中設置底座，其特徵在於：外殼體中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上側、下側之動翼組結構。
2.如申請專利範圍第1項所述之具複層式扇葉之散熱器結構，其中，靜翼組成型於外殼體之容置槽中而具有數道反向葉片，其係於容置槽內側周面上成型出數道反向葉片，各反向葉片末端固設於底座周面。3.如申請專利範圍第1項所述之具複層式扇葉之散熱器結構，其中，動翼組具有殼套，殼套周緣佈設數道環繞的順向葉片。4.如申請專利範圍第3項所述之具複層式扇葉之散熱器結構，其中，動翼組之殼套中可設置包含磁極片、線圈及電路板之定子組結構。5.如申請專利範圍第1或4項所述之具複層式扇葉之散熱器結構，其中，動翼組中設置定子組，定子組之磁極片、線圈及電路板以軸套加以穿設，軸套中設置軸承，使動翼組之殼套底端所設置的心軸可穿過軸承而穿樞於軸套中，另一動翼組之殼套上設置軸座，使心軸可插設迫入軸座中加以緊固。」向被告申請新型專利（下稱系爭案），經被告編為第00000000號審查，於91年5月3日審定准予專利。
㈡公告期間，榮原科技股份有限公司（下稱榮原公司）於91年
8月23日，引證五洲出版社於79年6月出版之「通風機與泵之設計」教科書第26頁（下稱證據2）及第25頁（下稱證據3）影本，被告對第00000000A01號申請案專利核駁審定書影本及核駁引證之78年2月出版之「流體機械」一書（下稱引證5）影本，88年3月2日申請，91年5月2日審定公告之第00000000號「風扇增壓導流裝置」專利案（下稱證據6），以系爭案違反審定核准時專利法第98條第2項及第98條之1之規定，對之提起異議。嗣榮原科技股份有限公司因公司合併而消滅，由合併後存續之參加人又中科技股份有限公司承受。案經被告審查，於92年9月8日以（92）智專3（2）04024字第09220906020號專利異議審定書（下稱原處分）為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭案與申請在先而在其申請後始公告之證據6所附說明書或圖式載明之內容是否相同？系爭案是否係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成者？㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定理由，主要是沿用被告所作之審定理由，歸納如下可分為：
⑴系爭案不具進步性：證據2揭示複數層扇葉包括具有反
向葉片之靜翼組及靜翼組上側之動翼組具有順向葉片；證據3揭示複層扇葉包括具有反向葉片之靜翼組及靜翼組下側之動翼組具有順向葉片；證據5揭示每一組葉輪之前均設有導葉片，或置於動葉輪之後，故對於熟習該項技術者可輕易利用證據2、3、5之技術內容完成系爭案之專利特徵，即設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上、下側之動翼組結構，系爭案自不具進步性；又系爭案申請專利範圍附屬項所載之技術內容亦已為證據2、3、5或一般馬達定子結構之簡易轉用，為熟習該項技術者所能輕易完成，亦不具進步性。
⑵系爭案不具新穎性：證據6於第7A圖及第8圖揭示外殼體
中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上、下側之動翼組結構，與系爭案申請專利範圍第1項所載之技術內容相同，另在證據6第7A圖及第8圖亦有揭示系爭案申請專利範圍第2、3項所述之靜翼組設反向葉片，動翼組設順向葉片；證據6第8圖揭示動翼組包含磁極片、線圈及電路板經軸套組裝，動翼組與靜翼組以心軸穿套組合，故系爭案於申請專利範圍所述之技術已為證據6所揭露，且異議證據6之申請日較系爭案為早，並經公告在案，系爭案自不具新穎性。
⒉原處分認為系爭案申請專利範圍所述之技術已為證據6所
揭露不具新穎性，惟查證據6的說明書及圖式中僅揭示扇葉201下風處設置導流裝置202，導流裝置202具有與扇葉201相近之形狀，於證據6圖4中僅顯示其動力為馬達401、圖7A、圖8僅顯示動葉71、靜葉72，並沒有揭示出如系爭第3圖所示之動翼組30殼套31中設置包含磁極片、線圈及電路板41，也沒有揭示出如系爭案定子組40之磁極片、線圈及電路板41以軸套42加以穿設，且軸套42中設置軸承，使動翼組30之殼套31底端所設置的心軸32可穿過軸承而穿樞於軸套中，以及另一動翼組50之殼套51上設置軸座53，使心軸32可插設迫入軸座53中加以緊固之散熱器1組合構造；亦即，系爭案是提出一種具體可行的技術內容，而證據6僅為動葉與靜葉的可能對應組合，該證據6並沒有揭示出如系爭案所示之明確具體的技術手段，該證據6雖早於系爭案提出申請，卻晚於系爭案申請後始公告，又非在系爭案申請前已見於刊物或已公開使用，僅能以擬制新穎性的方式與系爭案進行比對，不能作為進步性要件之考量，而證據6與系爭案先後提出申請，其判斷是否相同之依據除了說明書或圖式載明之內容並不完全相同以外，參酌當時既有技術知識，亦沒有可揭示出系爭案技術內容的文件、資料能呈現出系爭案完整的技術手段及內容，因此，被告以證據6之動葉與靜葉的可能組合之不確定技術內容，而認為系爭案不具新穎性之審查理由顯有瑕疵，訴願決定未能糾正亦顯不公。
⒊又比對實體結構之技術手段，原處分認為系爭案申請專利
圍所述之技術內容，為熟習該項技術者可輕易利用證據2、3、5之技術內容所完成不具進步性，惟查：證據2、3「通風機與泵之設計」係屬於一種理論教導之書籍，其理論分析中，僅有動翼與靜翼配列方式以及氣流壓力之方程式推導，並無具體可行的技術手段可讓熟習該領域且具有通常知識、技術者能輕易的用證據2、3之理論加以完成，亦即，系爭案創作是經由創作人的心智活動所努力研發及克服種種困難才使技術手段具體完備，一般熟習該項技術者並無法僅由證據2、3之書籍理論教導，去輕易的推論並完成，何況在證據2、3中所能見及的形翼配列形式，僅為態樣A（靜翼-動翼）、態樣B（動翼-靜翼）、態樣C（靜翼-動翼-靜翼）及符合上述形翼配列之推導方程式，並沒有推導出有關系爭案（動翼-靜翼-動翼）之形翼配置及方程式，以一般熟習該項技術者之技術、知識，並不能輕易的由證據2、3之書籍中得出如系爭案（動翼-靜翼-動翼）的形翼配置之特定方程式，更何況證據2、3僅為扇葉形式之可能配置，並沒有揭示出任何有關系爭案結構特徵之具體技術內容；再如證據5所示，其係「軸流風扇之出風口構造（追加一）」核駁審定書，其理由中指出「……高立圖書公司78年2月出版之「流體機械」一書，揭示之一軸流式送風機於風扇（或動葉輪）下游設置導葉片（或靜翼），用以使動葉輪出口之旋轉速度分量降低，……」，該證據5之附件中所示的「流體機械」一書，亦僅為理論概述，於書中僅提及「通常，每一組葉輪之前均設有導葉片，或置於動葉輪之後……」，而其所述之形翼配置是指（導葉片-葉輪）或（動葉輪-導葉片）2種不同的形翼配列態樣，配合該書中所述「葉輪上之葉片稱為動翼（rotatingblade），導葉片則稱為靜翼（statorblade）」，即該二種不同的形翼配置中（導葉片-葉輪）態樣即為（靜翼-動翼）之形翼配列，而（動葉輪-導葉片）態樣即為（動翼-靜翼）之形翼配列，配合參看證據5之核駁理由書的理由㈡中所述「……流體機械一書，揭示之一軸流式送風機於風扇（或動葉輪）下游設置導葉片（或靜翼）……」，即為（動翼-靜翼）之形翼配列；因此，證據5之「流體機械」與證據2、3之「通風機與泵之設計」，都只是扇葉形式可能配置之理論介紹，且由證據2、3、5之書籍中，所能見及的扇葉配置形式，僅為3種態樣之（靜翼-動翼）、（動翼-靜翼）、（靜翼-動翼-靜翼）形式，並沒有顯示出如系爭案（動翼-靜翼-動翼）之形翼配置形式，如何能說熟習該項技術者可經由證據2、3、5之組合輕易完成系爭案專利特徵，今，被告不察、訴願決定又不予糾正，實令人甚感遺憾且難以信服，為此，懇請鈞院詳為查核，當可知悉證據2、3、5的組合並不能使熟習該項技術者能輕易思及完成系爭案。
⒋證據2、3、5僅為書籍之理論推導，於書中僅顯示扇葉形
式之可能變化組合及分析其流體現象，並沒揭示出成型為風扇增壓導流裝置的具體技術手段，而被告即能知悉書籍理論與具體技術手段之實際落實有所差異，就不應該主觀的判定系爭案僅為證據2、3、5組合，再者，證據6係早於系爭案申請及晚於公告，依申請當時之既有技術來說，系爭案與證據6係屬同時期先後提出申請之創作，以當時熟習該項領域技術知識者，於既有理論基礎上，去研究設計出可落實理論基礎於具體技術手段之不同特徵結構，理應能分別獲准專利無誤，此為被告所能接受且分別准予系爭案及證據6專利之重要依據，被告於當時審查系爭案與證據6時應對於習知技術有所認知及了解，且被告於審查後分別准予系爭案及證據6專利，應即認定系爭案與證據6分別具有可核准之專利要件。
⒌綜上所述，證據2、3、5之組合，於系爭案申請當時以熟
習該項技術者來說，並無法輕易藉由證據2、3、5來完成系爭案技術手段之具體特徵結構，以及系爭案與證據6係屬於同一時期先後提出申請，於當時審查後分別獲准專利，即能證明系爭案與證據6並非相同之新型，各有獲准專利之空間，此可由該證據6之圖4所揭示之驅動裝置為一般馬達401，圖8僅揭示出具有扇葉可供一般馬達之心軸固設，於證據6之創作說明書、申請專利範圍及圖式中，又都沒有揭示出如系爭案第3圖所示之無刷直流風扇，係於動翼組30中設置定子組40，定子組40之磁極片、線圈及電路板41以軸套42加以穿設，軸套42中設置軸承，使殼套31底端所設置的心軸32可穿過軸承而穿樞於軸套42中，且動翼組50之殼套51上設置軸座53，可令心軸32插設迫入軸座53中加以緊固之無刷直流風扇形式，亦即系爭案與證據6係同時期申請且先後獲准之專利案，兩案為達成目的之技術手段不同，皆有可獲准專利之空間，因此，證據6與系爭案就擬制新穎性之比對來說，系爭案與證據6又非相同技術內容，各具專利要件且各具獲准專利空間。
⒍違法性：被告之審查違反專利法第98條第2項及第98條之1
規定；被告以證據2、3、5認系爭案不具進步性，以證據6認系爭案不具新穎性，惟證據2、3、5只是教科書，並無具體實施手段，引證案所表現的是動翼-靜翼，或是靜翼-動翼-靜翼表現方式，但無法推導出系爭案動翼-靜翼-動翼之形配置；新穎性：證據6雖是一風扇，但其使用一般馬達的風扇，而系爭案係複數層風扇設置定子組由電路板、磁極片、線圈組成作為驅動方式，兩者並不相同。系爭案之技術特徵與證據6，外觀上雖相似，但是兩者驅動方式不同，證據6是用馬達驅動，系爭案則用定子組驅動。進步性：證據2、3、5只是教科書只是講一些基本原理，並未就實物如何配置其裝置來敘述，並不能由教科書推導到新型創作，系爭案之組合並不是易於思集的，故系爭案具有進步性。證據5是一核駁審定書，引用之證據與證據2相同，只是在增強證據2的可信性而已。
㈡被告主張之理由：
⒈起訴理由稱系爭案為一種具體可行的技術內容，證據6僅
為動葉與靜葉的可能對應組合，證據6並沒有揭示如系爭案所示之明確具體的技術手段，系爭案仍具新穎性云云。惟查證據6於第7A圖及第8圖揭示外殼體中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上、下側之動翼組結構，與系爭案申請專利範圍第1項所載之技術內容相同，另在證據6第7A圖及第8圖亦有揭示系爭案申請專利範圍第2、3項所述之靜翼組設反向葉片，動翼組設順向葉片；證據6第8圖揭示動翼組包含磁極片、線圈及電路板經軸套組裝，動翼組與靜翼組以心軸穿套組合，證據6已有揭示系爭案申請專利範圍第4、5項所載之實質相同技術內容，故系爭案於申請專利範圍所述之技術已為證據6所揭露，證據6申請在先，並經公告在案，系爭案自不具新穎性，起訴理由不足採信。
⒉起訴理由又稱證據2、3之通風機與泵之設計，及證據5之
流體機械，都只是扇葉形式可能配置之理論介紹，並沒有顯示系爭案之形翼配置形式，如何能說熟習該項技術者可經由證據2、3、5之組合輕易完成系爭案專利特徵云云。
惟查證據2揭示複數層扇葉包括具有反向葉片之靜翼組及靜翼組上側之動翼組具有順向葉片，證據3揭示複數層扇葉包括具有反向葉片之靜翼組及靜翼組下側之動翼組具有順向葉片，證據5揭示每一組葉輪之前均設有導葉片，或置於動葉輪之後，對於熟習該項技術者可輕易利用證據2、3、5之技術內容完成系爭案之專利特徵，即設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上、下側之動翼組結構，系爭案自不具進步性。另系爭案申請專利範圍附屬項所載之技術內容亦為證據2、3、5或一般馬達定子結構之簡易轉用，為熟習該項技術者所能輕易完成，亦不具進步性，故起訴理由不足採信。
⒊本件有證據2、3、5、6，共4個引證案。系爭案是一種具
有複層式扇葉之散熱器結構，其係具有外殼體，外殼體中設置容置槽，容置槽中設置底座，其特徵在於：外殼體中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上則、下側之動翼組結構。第1圖編號10是外殼體，編號11是容置槽，13是底座，20是靜翼組，21是扇葉，30、50都是動翼組，靜翼組葉片與動翼組方向是反方向作動；證據6圖7（a）72是靜翼組葉片示意圖，與71動葉片方向相反；圖8則是證據6的結構圖，靜翼組固定在72外殼體裡面，上下各一個動翼組，其結構與系爭案申請第1項完全一樣；系爭案之靜翼組與動翼組方向相反在圖8及圖7（a）已有揭示；定子組是指1馬達內有一定子與轉子的結構，定子包含線圈是固定不會轉動的，轉子線圈會跟著葉片轉動，系爭案將兩者分開解釋，在證據6之實施例是用1馬達揭示，但馬達可以分為定子與轉子也是相同的結果，故認這在證據2已有揭示；證據2的1.8圖右邊上面有動翼，下面有靜翼，證據2的1.7圖揭示一實施例，靜翼配置在動翼的上面，雖然揭示者為兩層方式，但屬輕易可完成之習知技術；證據5附件流體機械（394頁）5.6之1概述，導葉片可以設在動葉輪之前，也可以設在動葉輪之後，每組之前都有導葉片，亦即靜翼之前可以放動翼，動翼之前也可放靜翼，結構體在5.24圖再組合證據2、3、5，可輕易完成系爭案結構。
㈢參加人主張之理由：
⒈按「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準
。必要時，得審酌說明書及圖式。」及「獨立項應載明申請專利之標的、構成及其實施之必要技術內容、特點。」分別為系爭案核准時專利法第103條第2項（90年10月24日修正公布）及其施行細則第16條第2項（83年10月3日修正公布）所規定。另，專利異議案應就所提異議證據與系爭案之「專利特徵」比較判斷之，亦有最高行政法院89年度判字第3312號判決可參。又「新穎性判斷之基本原則：⒈作為新穎性判斷對象之新型，為申請專利範圍之「請求項所載新型」。⒉申請專利範圍應就每一請求項目逐項判斷其新穎性……⒊判斷新型有無新穎性時，應以新型之技術內容比對是否相同（含能由熟習該項技術者直接推導）為準。不相同即具有新穎性；相同即不具新穎性。」亦為專利審查基準第2-2-5頁所規定。
⒉系爭案申請專利範圍1項：「一種具複層式扇葉之散熱器
結構，其係具有外殼體10，外殼體10中設置容置槽11，容置槽11中設置底座13，其特徵在於：外殼體10中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組20及組裝於靜翼組20上側、下側之動翼組30及50結構。」為系爭案唯一之獨立項請求，亦為其第2項以下諸附屬項之依附所在。前開特徵（與既有技術之差異所在）所謂「複數層扇葉」，乃指「動翼30-靜翼20-動翼50」之組合。查系爭案之「構成及其實施之必要技術內容、特點」與證據6（尤指第8圖）所揭露之技術內容了無差別，比較系爭案第1圖與證據6第8圖即可明白，事證俱在。
⒊按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項
技術者所能輕易完成且未能增進功效時，不得依本法申請取得新型專利。」為專利法第98條第2項所明定（90年10月24日修正公布），則不論所運用者係申請前既有之技術或知識，若其運用為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，即不得取得新型專利。又「組合新型，係指將複數個既有之構件要件組合而成之新型而言。此種組合新型與集合新型不同之處，在於組合新型可產生某一新功效或增進某種功效，為熟習該項技術者非能輕易完成。至於集合新型，因未能產生某一新功效或增進某種功效，故為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者」及「構成要件形狀、排列變更之新型，係指將他新型之構成要件的構造，在形狀、排列上予以變更所成之新型而言。……如此之構成要件形狀、排列變更，如未能產生某一新功效或增進某種功效時，則視為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。」亦分別為專利審查基準第2-2-20頁所規定。
⒋查證據2、3除揭露「動翼-靜翼」、「靜翼-動翼」、「靜
翼-動翼-靜翼」之組合態樣外，其計算公式係自實際實驗而得，尤其證據2倒數第4行所載：「……此形式為通常一般（段）所最常用者……」，均足以證明係實際經驗（具體技術手段）之歸納，絕非純屬理論之探討！證據5之附件除揭露「動翼-靜翼」、「靜翼-動翼」之組合外，其計算公式係自實際實驗而得，另由其394頁倒數第9行以下所載：「近年來……通常，每一組葉輪之前均設有導葉片，或置於動葉輪之後，導葉片之作用係使葉輪出口之旋轉速度分量降低，使壓力提高。」亦均足以證明係實際經驗（具體技術手段）之歸納，絕非純屬理論之探討。
⒌次查在證據2、3、5揭露有「動翼-靜翼」、靜翼-動翼」
及「靜翼-動翼-靜翼」之組合下，原告雖猶主張系爭案「複數層扇葉」之「動翼30-靜翼20-動翼50」組合方式非熟習該項技術者運用前開既有技術所能輕易完成（推導而得）。惟究竟是否「為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效」，依前開審查基準規定，係以能否「產生某一新功效或增進某種功效」為斷。依證據2、3、5所揭露，前開習用技術組合之目的在於增加氣流引動效果，使生較大風量，與系爭案並無不同，足證系爭案之運用並未增進功效。
⒍又系爭案「動翼30-靜翼20-動翼50」之組合方式與證據6
第8圖完全相同，不具新穎性而不得專利，已如前開所述，則是否具進步性，本毋庸贅述。惟有關進步性問題，當事人間既猶有爭執，爰再予說明如後。即參以證據6說明書第9頁倒數第3以下所載：「系爭案並不限定動葉與靜葉單層對單層的搭配，可變更設計為多層動葉與多層靜葉、單層靜葉對多層動葉或多層靜葉對單層動（靜係誤植）葉。」足證將前開證據2、3、5所揭露之扇葉組合方式，在數量或排列上予以變更，對熟習該項技術者而言，並無困難，即屬能輕易完成（推導而得）者，系爭案自不具進步性。況在「多數不同人在互不知情」之情形下，猶能分別利用證據2、3、5所揭露之組合完成證據6申請案（88年）、系爭案（90年）、證據5申請案（90年），亦足以證明其運用已非困難；否則何能有此巧合？理由
一、原告起訴主張：系爭案為一種具體可行的技術內容，證據6僅為動葉與靜葉的可能對應組合，證據6並沒有揭示如系爭案所示之明確具體的技術手段，系爭案仍具新穎性；又證據
2、3之通風機與泵之設計，及證據5之流體機械，都只是扇葉形式可能配置之理論介紹，並沒有顯示系爭案之形翼配置形式，如何能說熟習該項技術者可經由證據2、3、5之組合輕易完成系爭案專利特徵，原處分顯有違誤，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：證據6於第7（a）圖及第8圖揭示外殼體中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上、下側之動翼組結構，與系爭案申請專利範圍第1項所載之技術內容相同，另在證據6第7（a）圖及第8圖亦有揭示系爭案申請專利範圍第2、3項所述之靜翼組設反向葉片，動翼組設順向葉片；證據6第8圖揭示動翼組包含磁極片、線圈及電路板經軸套組裝，動翼組與靜翼組以心軸穿套組合，證據6已有揭示系爭案申請專利範圍第4、5項所載之實質相同技術內容，故系爭案已為申請在先，並經公告在案之證據6，系爭案自不具新穎性；另系爭案所載之技術內容亦為證據2、3、5或一般馬達定子結構之簡易轉用，為熟習該項技術者所能輕易完成，亦不具進步性，原處分並無違誤等語置辯。
三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所述之事實均不爭，此有異議申請書、發明專利說明書及其圖示、證據2、3、5、6及原處分附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按系爭案審定核准時專利法第97條規定：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」第98條規定：「（第1項）凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限。二、申請前已陳列於展覽會者。但陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者，不在此限。（第2項）新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」第98條之1規定：「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」又按第102條第1項規定：「公告中之新型，任何人認有違反……第97條至第99條規定……者，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」依以上規定可知，系爭案有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議申請人附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違專利法之規定，被告自應為異議成立之處分。是本件之爭執，厥在於系爭案與申請在先而在其申請後始公告之證據6所附說明書或圖式載明之內容是否相同？系爭案是否係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成者？
五、經查：㈠查前引專利法第98條之1之規定，係於90年10月24日所修正
增訂公布者，該次修正並同時將同法第98條第1項第2款「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」之規定予以刪除，是關於此部分之修正乃係為因應早期公開制度之實施，合先敘明。
㈡按被告83年11月25日公告之專利審查基準1-2-5頁至第1-2-6
頁規定：「2.新穎性判斷之基本原則：⑴作為新穎性判斷對象之新型，為申請專利範圍之『請求項所載新型』。……⑶判斷新型有無新穎性時，應以新型之技術內容比對是否相同（含能由熟習該項技術者直接推導）為準。不相同即具有新穎性；相同即不具新穎性。」第1-2-14頁至第1-2-15頁規定：「在新型新穎性判斷之領域中，所謂『相同之新型』，係指兩新型之技術內容相同而言。……所謂『申請在先並經核准專利』，係指先申請案之新型雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之新型在後申請案申請當日雖尚未核准專利但其後經核准專利者而言。至於在後申請案申請前已公告於專利公報，則屬於『申請前已見於刊物』之情事由於『申請在先並經核准專利』之新型，在後申請案申請當日之前，尚未公告於專利公報，因此後申請案之新型並無申請前已見於刊物之情事，依理於申請當日應無不具有新穎性的道理，惟法律為顧及專利權之專有排他性及一新型一專利原則，乃將此等先申請案所記載之新型以法律擬制(legalfiction)為既有技術，而使後申請案之新型不具新穎性。」核以上規定與專利法之立法目的「鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展」（系爭案核准審定時專利法第1條參照）相符，被告用以審查專利案是否具有新穎性時資為依據與基準，依法自值尊重。
㈢又按前揭專利法第98條之1擬制喪失新穎性之審查，固為上
開83年11月25日公告之專利審查基準所不及規範，然查修正前後之差異，僅在於修正後之規定就申請在先之新型專利不以「並經核准專利」為要件，是被告於審查系爭案是否擬制喪失新穎性時資為依據與基準，仍同值尊重，均合先敘明。
㈣再按系爭案申請專利範圍所載與擬制的先前技術即申請在先
而在其申請後始公開或公告之新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容為比對時，仍非以完全相同即兩者在形式上及實質上均無任何差異為必要，倘其差異僅在於文字的記載形式或能直接且無歧異得知之技術特徵或上下位概念或可直接置換時，仍應認為該當專利法第98條之1所稱之「相同」，即仍將擬制喪失新穎性。
㈤查原處分以證據6於第7A圖及第8圖揭示外殼體中設置複數層
扇葉，複數層扇葉包括靜翼組及組裝於靜翼組上側、下側之動翼組結構，與系爭案申請專利範圍第1項之技術內容相同；另系爭案申請專利範圍第2、3項所述之靜翼組設反向葉片、動翼組設順向葉片，在證據6第7A圖及第8圖中亦有相同之技術揭露；第4、5項所述之動翼組之殼套中可設置包含磁極片、線圈及電路板之定子組結構；定子組之磁極片、線圈及電路板以軸套加以穿設，軸套中設置軸承，使動翼組之殼套底瑞所設置的心軸可穿過軸承而穿樞於軸套中，另一動翼組之殼套上設置軸座，使心軸可插設迫入軸座中加以緊固等構造，在證據6亦有實質相同技術內容之揭示，故系爭案於申請專利範圍所載之技術已為證據6所揭露，證據6申請在先，並經公告在案，系爭案自不具新穎性，是原處分關於新穎性之認定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。
㈥至原告主張並無可採，茲說明如下：
⒈本件應先予說明者，申請專利是否具進步性，應於其具新
穎性（包括擬制喪失新穎性）之後，始有審查之必要，其不具新穎性者（包括擬制喪失新穎性者），無須再審查其進步性，原處分先審查系爭案不具進步性，復審查系爭案不具新穎性，其在審查順序上，雖失之不經濟，惟既得出系爭案不具新穎性之結論，則此不致影響原處分之效力。又本院既亦同認系爭案擬制喪失新穎性，是本件關於進步性之爭執，不予論述。
⒉按擬制喪失新穎性之認定，係以系爭案申請專利範圍所載
與擬制的先前技術即申請在先而在其申請後始公開或公告之新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容為比對，已如前述。查本件系爭案申請專利範圍1項，係一種具複層式扇葉之散熱器結構，其係具有外殼體10，外殼體10中設置容置槽11，容置槽11中設置底座13，其特徵在於：
外殼體10中設置複數層扇葉，複數層扇葉包括靜翼組20及組裝於靜翼組20上側、下側之動翼組30及50結構，其技術特徵即在於所謂「複數層扇葉」，「動翼30-靜翼20-動翼50」之組合，惟查依證據6說明書第9頁所記載，該案並不限定動葉與靜葉單層對單層的搭配，可變更設計為多層動葉對多層靜葉的搭配、單層靜葉對多層動葉或多層靜葉對單層靜葉。圖7舉了3種多層式的增壓的扇框結構，其
（a）為1靜葉設計於2動葉間；（b）為1動葉設計於2靜葉之間；（c）為動葉靜葉各2層交互重疊，而圖8為圖7（a）的立體圖，此有證據6附於原處分卷可參，是系爭案構成及其實施之必要技術內容、特點與證據6（尤指第8圖）所揭露之技術內容並無差別，是系爭案申請專利範圍第1項不具新穎性。
⒊另查系爭案申請專利範圍第2、3項所述之靜翼組設反向葉
片、動翼組設順向葉片，而在證據6第7（a）圖及第8圖中亦有相同之技術包括具有反向葉片之靜翼組及具有順向葉片之動翼組之揭露；至系爭案申請專利範圍第4、5項所述之動翼組之殼套中可設置包含磁極片、線圈及電路板之定子組結構；定子組之磁極片、線圈及電路板以軸套加以穿設，軸套中設置軸承，使動翼組之殼套底端所設置的心軸可穿過軸承而穿樞於軸套中，另一動翼組之殼套上設置軸座，使心軸可插設迫入軸座中加以緊固等構造，在證據6第8圖亦有實質相同技術內容之揭示，故系爭案申請專利範圍之各附屬項亦均不具新穎性。
六、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分認系爭案有審定核准時專利法第98條之1不予專利之事由，就參加人之異議申請為成立之審定，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年5月19日
第三庭審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年5月20日
法院書記官鄭聚恩