裁判字號：最高法院98年台上字第4146號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一四六號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○上列一人選任辯護人 楊昌禧 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十日第二審判決（九十六年度金上重訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四
一一六、九七八八、一一○六七、一二七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定，上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條常業詐欺之範圍，自非銀行法第一百二十五條第一項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨。本件上訴人等取得款項之行為，究係非銀行而經營收受存款或以收受存款論之業務；或施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物？原審未予釐清、分辨。一面認定上訴人等之行為，係非銀行經營以收受存款論之業務，而論以銀行法第一百二十五條第一項之罪；另一方面又認定上訴人等之行為，係施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物，並牽連犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。該款項究係存款或贓物，其前後之論述自相矛盾，自有違誤。㈡、自然人或法人非屬銀行者，均有可能未經許可，經營收受存款業務。倘自然人為之者，直接依銀行法第一百二十五條第一項規定處罰該自然人；如係法人為之者，則依同條第三項規定處罰其行為負責人。原判決事實認定「甲○○與乙○○二人係夫妻關係，丁○○、丙○○二人亦係夫妻關係，其四人與 劉美雪 、 陳智燦 （以上二人通緝中）、 莊永川 （另案偵查中）及真實姓名年籍不詳之香港人『 李富偉 』等人均為法人行為負責人，（共同為本件違反銀行法之行為）……」。理由並說明「甲○○、乙○○、丁○○對於全富公司、列治文公司確有實際經營決策之事實，且掌控該公司之財務支出，即為實際經營之人，均為行為負責人，……」（見原判決第六頁第十五行至第七頁第二行、第四十五頁第十一行至第十三行）。如果無訛，則上訴人等倘成立銀行法第一百二十五條之罪時，似應依第三項「法人犯前二項之罪者，處罰其行為人」之規定，論以第一項之罪。乃原審於論罪時，卻逕認係上訴人等（指自然人）「違反銀行法第二十九條第一項之非銀行不得經營收受存款業務之規定，違法經營吸金業務」，而直接論以銀行法第一百二十五條第一項之罪（見原判決第四十五頁第十四行至第十七行），亦有未合。㈢、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人等「合計詐騙金額高達新台幣三十七億四千餘萬元」（見原判決第九頁第十九行）。但其理由卻說明，上訴人等非法吸金「折合新台幣高達三十八億四千多萬元」（見原判決第四十九頁第七行至第九行）。則上訴人等所詐欺或非法吸金之金額，究係新台幣「三十七億四千餘萬元」或「三十八億四千多萬元」？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。
㈣、判決所載理由矛盾，或已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款、第十二款分別定有明文。原判決理由雖說明「甲○○、丁○○、丙○○為誘使及取信眾多投資人，並廣拉下線，以矇蔽更多投資人加入投資行列，藉此吸收更多之投資人參與投資而達違法吸金之目的。是如附表五所示……丙○○（等人）之匯款入金部分，均為被告（上訴人）甲○○、丁○○、丙○○自己投資以取信被害人之手段，此部分自『不能成立詐欺罪』。惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」（見原判決第五十頁第十九行至第二十六行）。但其附表五，僅將以丙○○、甲○○名義投資之部分列入，至於以丁○○名義投資之部分，則未予列入（即原判決附表四編號613E4456，戶名丁○○，美金十五萬元部分，僅在有罪之金額中刪除，但未列入不另為無罪諭知之金額中），已有理由矛盾之違誤。又原判決僅說明，附表五部分「不能成立詐欺罪」，爰不另為無罪之諭知，但是否成立檢察官所起訴之違反銀行法第一百二十五條第一項之罪，則未予判斷，亦有已受請求之事項未予判決之違法。上訴人等指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。另原判決認為有裁判上一罪關係之違反公平交易法、行使業務登載不實文書部分，及說明不另為免訴、無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十七日
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