最高法院98年度台上字第4137號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4137號刑事判決

裁判日期：民國98年07月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一三七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人甲○○（被告）被告乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一五一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品、被告乙○○持有第一級毒品等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此等部分對甲○○所為科刑及諭知乙○○無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，分別適用最有利於被告二人之規定，改判論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年），及對乙○○變更檢察官原起訴之意圖販賣而持有第一級毒品罪，改論處其持有第一級毒品罪刑。已詳述調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就甲○○否認販賣海洛因犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查原判決主要係依憑證人 張格禎 於第一審及原審所為向甲○○購買海洛因新台幣（下同）三千元之證言，及交易當天彼等所持用行動電話之通訊監察譯文，確有張格禎向甲○○取物「三張」之交談內容，且該「三張」一語即指三千元之意，亦據張格禎陳明無訛，佐諸扣案帳冊內容並有「紅茶３０」之記載，核與張格禎自承綽號「紅茶」及上開購買海洛因三千元之證詞相符，再參以彼等係經由網路結識，素無深交，亦無任何親誼，甲○○苟非為牟利，當無甘冒觸犯刑事重責之風險，原價轉讓海洛因予張格禎之理，而甲○○否認販賣海洛因，所持辯解復屢次更易，語多反覆，初全然否認有交付海洛因予張格禎之情，繼則稱僅代為購買，未從中牟利，應屬轉讓等語，顯屬卸責，不足採信，業於理由內說明甚詳。核與客觀上之經驗法則及論理法則尚無違背，甲○○上訴意旨徒執張格禎翻異所述其係囑甲○○幫忙購買、打電話向甲○○洽取海洛因當天，是否確前去拿取，已不復記憶云云等證言之片斷，否認販賣海洛因，主張僅係幫助施用，而重為事實之爭執，並指摘原判決有證據上理由矛盾之違誤，自非適法之第三審上訴理由。又原判決併引為對甲○○科刑判決基礎之上開帳冊，業經原審於審判期日提示甲○○並令其辨識，依法踐行調查程序；原判決並就該帳冊內容詳予剖析其實際登載日期應為民國九十五年二月無訛。甲○○上訴意旨不依憑卷證，任意指摘原審未依法提示該帳冊，且徒憑己意，主張該帳載事項悉為九十四年間所為，不足為本件九十五年間販賣海洛因犯罪之佐證云云，核屬單純事實之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。次查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，原判決對甲○○論以販賣第一級毒品罪，並量處有期徒刑七年，業於理由說明 潘蓮清 有堪資憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，已可達防衛社會之目的，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，核無甲○○上訴意旨所指
主文與理由矛盾之違法。再查依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據，不足為對被告有罪或不利判斷之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪或對其不利之心證，基於無罪推定及罪疑唯輕等原則，自應諭知無罪或為有利被告之判斷。原判決關於乙○○被訴意圖販賣而持有海洛因部分，認並無證據證明乙○○持有本件海洛因有販賣牟利之意圖，乃變更檢察官之起訴法條，論乙○○以單純持有第一級毒品罪，已就卷內檢察官所舉證人黃美蓮於檢察事務官調查時指向乙○○「調海洛因」之供證及黃美蓮與乙○○電話通訊監察譯文等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，說明該譯文內容如何不足證明黃美蓮所稱向乙○○「調海洛因」之數量若干及是否給付對價，致難執為乙○○販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之論據等情。此外，檢察官迄原審辯論終結時止，均未另行提出適合於證明乙○○確有販賣海洛因意圖之積極證據並盡說服之責或為任何調查證據之聲請，於法院提示上開供證與譯文踐行調查程序時，亦均僅表示無意見，始終未曾聲請傳訊黃美蓮，原判決因認無從獲得乙○○有販賣意圖之心證，於法洵無違誤。乃檢察官遲至提起第三審上訴始主張應傳訊黃美蓮，且竟執以指摘原審證據調查職責未盡，已違檢察官己身應盡之實質舉證責任，甚且易致審判延宕，而有礙被告儘速受審以減免訟累之權利，殊不足取。再查是否屬刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第三審法院之案件，不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，如起訴時非該條所列之案件，當事人對於第二審認定係該條所列案件之判決復有爭執，固不受不得上訴於第三審法院之限制；然若上訴所執理由，非但未就起訴法條有所爭執，且係以第二審所確認，屬上開不得上訴第三審之罪為前提，而進一步指摘原判決有其他違法或不當，其此部分第三審上訴，即非合法。原判決認本件乙○○所為，應論以毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪，該罪最高法定本刑為有期徒刑三年，核屬上開規定所列不得上訴第三審之案件。而檢察官上訴意旨主張乙○○所為應論以意圖販賣而持有第一級毒品罪部分之理由，並非適法，已如前述，其另指同條例第十九條第一項關於供犯罪所用之物應諭知沒收之規定，其適用之範圍並不及於持有第一級毒品罪，乃原判決竟就乙○○持有海洛因犯罪所用，供裝置海洛因之包裝袋二個，依該規定諭知沒收，有適用法則不當之違法云云部分，顯對原判決所確認，乙○○應論以單純持有第一級毒品罪之事實，非但並無爭執，且係以之為前提，指摘原判決誤引上開沒收規定，其此部分之上訴，自非合法。依上揭說明，本件甲○○及檢察官之上訴，俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月三十一日
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