裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第276號民事判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決九十三年度訴字第二七六號
原告乙○○○被告彰化銀行大同分行法定代理人戊○○訴訟代理人己○○被告遠東銀行民權分行法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人丁○○當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於九十三年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告彰化銀行大同分行未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣原告最初向台北第一信用合作社（下稱台北一信）提供第三人 林金坤 所有之建物台北市○○○路○○巷○○號四樓之二為擔保品（下稱天母建物），申貸新台幣（下同）七百萬元，週年利率百分之九；此筆貸款嗣轉貸至被告彰化商業銀行股份有限公司大同分行（下稱彰化銀行），然因貸款額度有所增加，被告彰化銀行遂要求原告另再提供其所有建物台北市○○街○段二四四之一號為擔保品（下稱迪化街建物），轉貸金額共為七百五十萬元，週年利率百分之六點四，並經其與被告彰化銀行約定調降利率至百分之二點七，然該利率亦屬過高，經原告與被告彰化銀行協商後，被告彰化銀行同意調降，惟違約金增補條款方面，被告彰化銀行不僅未詳細告知原告及第三人林金坤約定書內容，而只通知簽名、蓋章外，亦無一份契約書供原告參考，則該違約金之增補條款應為無效契約，原告為此遂再循轉貸模式解決，嗣後第三人林金坤同原告為共同借款人改向被告遠東國際商業銀行股份有限公司民權分行（下稱遠東銀行）借款，所提供之擔保品同被告彰化銀行，然轉貸金額降至六百八十萬元，利率百分之二點七，則原告所提供之天母建物擔保債權為已足，則原告另行提供之坐落迪化街建物作為擔保品自屬多餘等語提起本件訴訟。並聲明：（一）塗銷被告遠東銀行設定迪化街建物之抵押權，（二）被告彰化銀行應給付原告二萬五千元，並交付契約書影本，（三）前二項請求原告願供擔保，請准予宣告假執行，（四）訴訟費用由被告等負擔等語。
三、被告彰化銀行則以：（一）原告於八十九年六月二十七日提供迪化街建物設定抵押，向本行借款二百萬元，嗣於九十二年七月八日本息全部清償並塗銷抵押權二百四十萬元，無收取違約金情事，原告所請求返還二萬五千元違約金乙事，應予駁回。（二）原告之子即借款人林金坤於八十九年六月二十七日申貸五百五十萬元，於九十二年七月八日提前清償結欠本息五百零二萬三千九百八十元，當時申貸時約定如於九十四年六月二十七日前清償全部或部分本金時，願按提前償還金額百分之一計付違約金，並由借款人林金坤，及連帶保證人即原告承諾簽立違約金增補款約定書交予被告。 嗣林金坤 於九十二年七月八日提前清償五百零二萬三千九百八十元，依約應繳五萬零二百四十元，然經被告減收一半即二萬五千元，並經借款人林金坤於九十二年七月十七日以其本人名義自遠東銀行匯入二萬五千元清償違約金，被告遂將抵押權設定之契約書、他項權利證明書、抵押權塗銷同意書一併交由原告之代理人 賴家祺 取回，上述皆依雙方約定辦理等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回，（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，（三）訴訟費用由原告負擔。
四、被告遠東銀行則以：原告與被告遠東銀行間，就借貸契約及提供不動產設定抵押權以供擔保債權一事早有合意，被告並已於九十二年七月八日撥款並完成抵押權母建物：鑑價值為一千零四十五萬至一千一百一十萬元，增值稅為三百十三萬五千；（二）迪化街建物：鑑價值為二百五十萬至二百七十萬元，增值稅為一百九十三萬三千元；合計鑑價值為一千二百九十五萬至一千三百八十萬，增值稅五百零六萬八千，經被告公司考量增值稅過高，若依照原告要求無條件部分塗銷抵押權，日後將致被告公司恐因透過強制執行程序不足受償之風險增高，基此理由，被告同意若原告一次部分清償七十萬元，則被告於收受該部分款項後，同意塗銷原告所提供之迪化街建物之抵押權設定，惟原告若無意履行，則無法接受等語。並聲明：（一）原告之訴駁回，（二）訴訟費用由原告負擔。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院十七年度上字第九一七號判例參照。經查：
（一）原告主張被告彰化銀行依無效的違約金修改契約，令其給付二萬五千元，自屬無據，自應返還原告前揭金額，並交付契約書影本等語，然為被告彰化銀行所否認，並辯稱：其依約所請求之違約金係借款人林金坤依約給付，而非原告所給付，且設定抵押權之相關文件亦已依約交付予原告之代理人。查原告除空言指稱：「被告彰化銀行就違約金增補條款，不僅未詳細告知原告及第三人林金坤約定書內容，而只通知簽名、蓋章外，亦無一份契約書供原告參考，則該違約金之增補條款應為無效契約」外，並未舉證以實其說，而被告彰化銀行除陳稱該違約金並非原告所繳，且設定抵押權相關文件亦已交付外，並提出原告委任代理人取回抵押權同意書等文件之授權書、借款人林金坤以其個人名義匯入二萬五千元違約金之匯款明細在卷可按（詳如被告彰化銀行之被證一、三），則揆諸前揭判例說明，原告此部分之請求，自屬無據，應予駁回。
（二）原告另主張其向被告遠東銀行貸款之金額，以其所提供之坐落於天母建物擔保債權為已足，則原告另行提供之迪化街建物作為擔保品自屬多餘等語，然為被告遠東銀行所否認，辯稱：原告所提供之擔保品，若依照原告要求無條件部分塗銷抵押權，日後將致被告公司恐因透過強制執行程序不足受償之風險增高等語。查原告除空言指稱其向被告遠東銀行之貸款，該債權只需提供天母建物供擔保既已足夠外，然未舉證以實其說，則揆諸前揭說明，原告此部分之請求，自屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告提起本訴請求（一）塗銷被告遠東銀行設定迪化街建物之抵押權，（二）被告彰化銀行應給付原告二萬五千元，並交付契約書影本，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張抗辯及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年五月二十八日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法官陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年五月三十一日
法院書記官劉曉玲