裁判字號：臺灣新北地方法院104年智易字第31號刑事判決
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度智易字第31號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳立玶（原名陳俊萍）選任辯護人胡為晴律師
秦嘉逢 律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10127號），本院判決如下：
主文陳立玶犯商標法第九十七條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒「極度乾燥Superdry」商標圖樣之外套壹件沒收。
事實
一、陳立玶明知「極度乾燥Superdry」之商標名稱及圖樣（註冊/審定號：00000000），業經英商DKH零售有限公司（下稱
DKH公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，現仍於專用期間內，指定使用於衣服、外套等多種商品，未得該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等之商標，亦不得明知為上開商品，意圖販賣而陳列之；又明知其在民國102年11月間，向大陸地區友人以新臺幣（下同）2,300元之價格購入印有上開商標圖樣之外套1件，係未經商標權人DKH公司之許可或授權使用商標之侵害商標權之商品，竟基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，自102年12月9日凌晨1時55分許起，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號之住處內，利用電腦網路設備連結網際網路至「露天拍賣」網站，使用「000000」之帳號刊登「特價活動SUPERDRY極度乾燥多色可選內裡抓絨連帽3層拉鍊」，及以2,750元之價格販賣上揭外套等訊息及圖片，供不特定之消費者瀏覽訂購，嗣為警接獲檢舉而發現上情，佯裝買家於104年1月間上網購買，並於購入取得後經送鑑定發覺確係屬侵害商標權之商品，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳立坪及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第71頁至第72頁），且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上開時、地在「露天拍賣」網站，張貼以2,750元之價格販賣「極度乾燥Superdry」外套等商品文字及圖片之販售訊息，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊販賣商品之材質、內標均為真品，皆由原廠出品云云。辯護人則為被告辯護稱：扣案外套及內部標示均為DKH公司委託製造廠商製作之真品，因製造廠商生產疏失，誤將「Windhiker」款式內標貼縫於「Windcheater」款式外套，為製造廠商外流之瑕疵品，包豪氏企業有限公司（下稱包豪氏公司）出具之鑑定報告、證人即包豪氏公司之臺灣區副理 黃溎君 於偵查中之陳述均混淆侵害商標權之商品與瑕疵品；且證人黃溎君以手觸摸之方式鑑定，不具鑑定資格云云。惟查：
㈠「極度乾燥Superdry」之商標名稱及圖樣（註冊/審定號：
00000000），係DKH公司向經濟部智慧財產局申請註冊，現仍於專用期間內，指定使用於衣服、外套等多種商品，又被告於上揭時、地，在上揭拍賣網站上刊登之販賣「極度乾燥Superdry」外套之訊息等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、「露天拍賣」網站之網頁列印資料各1份、扣案物照片共8張（見同上偵查卷第15頁至第17頁、第24頁至第25頁）在卷可參，且為被告所不否認（見本院卷第20頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告、辯護人固以前詞置辯，然查：本件扣案之外套經送DK
H公司指定在臺灣之智慧財產權保護代理人包豪氏公司鑑定，經該公司副理黃溎君鑑定，鑑定結果為：扣案之外套確屬仿品，商品側邊內標及衣領下方品牌內標款式商品碼與真品款式不符，凡Superdry真品接於內標中標示商品原廠編碼，每組編碼都對應其商品款式及圖樣，另正版商品使用符合經濟部標準檢驗局規定之產地與洗標，中英對照材質、產地及洗滌說明。仿品內標所標示的是TheWindhiker系列，該系列商品僅有單層拉鍊、領口也是單層，但仿品之款式其實是「Windcheater」系列，該系列商品為3層拉鍊、領口也非單層等情，此有包豪氏公司出具之鑑定報告書1份（見同上偵查卷第26頁至第27頁）在卷可參，又鑑定人黃溎君於偵查中經具結後陳述：伊等公司不會把標示及款式弄混，扣案外套之內標與真品之內標不同，原廠編碼「MS5IL058F1」之衣服配色是外層灰色，內層紅色，扣案外套之外層為黑色、內層是藍色，原廠沒有這樣的配色；又扣案外套內標是「Windhiker」系列，「Windhiker」系列的商品拉鍊及領口都是單層，而扣案之外套是3層拉鍊且領口是雙領，是做得像「Windcheater」系列，等語明確（見同上偵查卷第42頁反面），並於本院審理中經具結後進一步說明：伊從97年開始在包豪氏公司工作，當時是銷售員，包豪氏公司從99年開始銷售「極度乾燥Superdry」之產品，伊當時是擔任督導，後來擔任副理，伊每年都會有4次受訓，是關於鑑定「極度乾燥Superdry」真品課程，每次都會接觸商品並瞭解商品材質及製程。為避免進貨的款式有不同，所以伊等就是以商品的內標來確認進貨款式，而英國原廠公司的電腦系統中是可以直接核對商品圖及商品內標之型號，所以不會有商品內標與外套外觀不符之情形發生。伊主要是從內標與品牌標來判斷是否為正品，商品側邊內標是指衣服下方有國際通用洗滌標籤，會註明材質的成分及洗滌方式，也會有從原廠出廠之編碼，依照出廠外套之年份、款式會有不同編碼，伊是從送鑑定外套之編碼去查是否是原廠之商品，送鑑定外套之商品碼是「MS5IL058F1」，伊從公司內部系統去查詢「MS5IL058F1」之商品碼，查出商品圖是不同的，伊等公司沒有生產黑色配藍色款式之外套，但是送鑑定之外套之配色就是外層是黑色、內層是藍色。至於送鑑定的外套品牌內標是寫「Windhike
r」，「Windhiker」的拉鍊、領口均為單層，但送鑑定之外套是仿「Windcheater」樣式，拉鍊3層、領口也是雙層，也可以從這裡就知道送鑑的外套是仿品。送鑑定的外套與「Windcheater」款式的外套從外觀看來是完全相同，但是材質以觸摸方式是不大相同，是依據伊在包豪氏公司工作多年的經驗，仿品與正品的材質摸起來不一樣。又正品吊牌上也會有型號，可以跟商品內標作為對照，正品吊牌上所載「CODE」號碼會和商品洗滌標的商品碼相符，但扣案外套之吊牌上記載之「CODE：GS5HZ023F1」跟其洗滌標上所載「MS5IL058F1」之商品碼並不相符，從這個部分也可以看得出來扣案外套是仿品。「Windcheater」、「Windhiker」之真品價格大約是5,000元至6,000元間等語明確（見本院卷第43頁至第49頁），又觀以扣案外套之品牌標示為「Windhiker」、內標上載有「MS5IL058F1」、洗滌標上載有「CODE：GS5HZ023F1」等文字，有扣案外套之內標、洗滌標、品牌標示之照片2張（見本院卷第60頁）在卷可參，可見扣案外套之內標、洗滌標之編號確有不同之情形，核與鑑定人黃溎君上揭證述之情節相符，再查包豪氏企業為DKH公司指定在臺灣之智慧財產權保護之代理人，而黃溎君係受包豪氏公司委託從事就「Superdry」商品為鑑定，又鑑定人黃溎君具有對「Superdry」商品有專業之鑑定能力一節，亦有包豪氏公司出具之鑑定能力證明書1份（同上偵查卷第47頁）在卷可參，是鑑定人黃溎君就扣案之外套是否為侵害DKH公司商標權之商品，既具有辨識真偽之專業鑑定能力，並於本院經具結後客觀陳明認定商品真偽之依據，除以手觸摸扣案外套之材質外，尚以扣案外套之款式標示及商品內標編碼均有誤、商品內標與洗滌標之編碼不同等，作為判斷扣案外套非真品之依據，非僅以辯護人所質疑之外套材質加以判定，辯護人為被告辯護稱鑑定人黃溎君以手觸摸之方式鑑定，不具鑑定資格云云，不足為採，又衡以卷內並無證據證明鑑定人黃溎君與被告間曾有怨隙，且鑑定人黃溎君於偵查及本院審理中均中具結擔保其陳述之可信性，自應無以擔負偽證罪刑責而虛偽證述，以誣陷被告之必要，故鑑定人黃溎君前揭陳述應與事實相符，扣案之外套確係侵害侵害DKH公司商標權之商品無訛，被告、辯護人以扣案外套為真品云云置辯，與事實有違，尚難為採。
㈢又查，DKH公司販售之「Windcheater」、「Windhiker」
之外套售價多為5,000元至6,000元之間，業據鑑定人黃溎君說明如前，被告於本院準備程序中亦陳述其知悉印有「極度乾燥Superdry」商標之外套在專櫃1件要賣6,000多元等語在卷（見本院卷第20頁），可見早已對「極度乾燥Superdry」之商品價格有相當之認識，惟被告在拍賣網頁載明該扣案之外套為全新商品，卻僅以2,750元之遠低於市價之價格販賣該外套，則被告辯稱其販賣之外套為真品云云，誠值懷疑，更何況，被告僅於偵查中供稱其向大陸友人購買云云（見同上偵查卷第38頁），自始無法清楚交代扣案外套之來源為何，可見被告對於購入扣案商品之來源，顯然有所保留，設若其係透過正當管道以合理價格購入取得本件扣案商品，以致無從分辨扣案商品係屬侵害他人商標權之商品，何需如此隱瞞？綜上所述，被告應明知其所意圖販賣而陳列之扣案商品為侵害商標權商品甚明，其與辯護人所為上開辯解，無非卸責之詞，均不足採信。
㈣綜上所述，被告及辯護人所辯顯均屬卸責迴護之詞，要無可
採。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。至辯護人雖聲請將DKH公司生產之「Windcheater」款式外套，與扣案外套併送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，扣案外套之外層與內裡組織、成分、材質、吸水性能是否相同云云，惟查，扣案之外套為侵害商標權商品一節，事證已臻明確，詳如前揭理由，況該扣案外套之材質縱與DKH公司生產產品之材質相同，該扣案之外套仍屬侵害DKH公司商標權之商品，無解於被告上揭犯行，此部分要無調查之必要，併此敘明。
三、核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣透過網路方式而陳列侵害商標權之商品罪。本件查獲經過為員警喬裝買家於露天拍賣網站上向被告購買上開外套，而員警係為求查緝犯罪、人贓俱獲而佯稱購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成立買賣契約之意思，是被告該次之販賣行為應僅屬未遂，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，則被告之上開行為，僅構成明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品，意圖販賣而陳列罪，併此敘明。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自102年12月9日凌晨1時55分許起迄為警於網站結標止，其間多次意圖販賣侵害商標權之商品而陳列之行為，係基於營利之單一犯意，在密接時間、空間下所為，各個舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個販賣舉動之接續施行，而以包括一行為予以評價，較為合理，屬接續犯之一罪。爰審酌被告先前曾因違反商標法案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2476號為緩起訴處分之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該緩起訴處分書各1份在參，仍不知警惕，再為圖個人私利即在網路上公然意圖販賣而陳列侵害商標權之商品，不僅造成商標權人受有潛在市場利益之損失，亦間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，惡性不輕，復參酌其犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參、對告訴人公司造成損害程度以及被告於案發後自始否認犯行，且迄未能告訴人公司達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至扣案之外套1件，係被告犯商標法第97條之罪所意圖販賣而陳列之商品，不問屬於犯人與否，應依同法第98條規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官檢察官何國彬偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。
中華民國105年1月22日
刑事第十三庭法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官許雅琪中華民國105年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條：
明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。