臺灣高等法院101年度上訴字第1997號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1997號刑事判決

裁判日期：民國101年10月25日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1997號上訴人即被告 楊德生 選任辯護人 張振興 律師
黃懷萱 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第237號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字4845號、第6732號、100年度偵緝字第1414號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊德生前於民國79年至82年間，因懲治盜匪條例、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院及板橋地方法院分別以81年度上訴字第326號、85年度上訴字第927號、81年度易字第5773號、81年度易字第2636號刑事判決，各判處有期徒刑7年8月、10年、3年6月、7月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公佈施行，其所犯上開竊盜、麻醉藥品管理條例案件，經板橋地方法院以96年度聲減字第2181號裁定減刑後，與上開不得減刑之案件合併定應執行有期徒刑19年確定，於97年12月18日因縮短刑期假釋出監，其後因於假釋期間復犯罪，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6月25日（目前與其他刑期接續執行中，於本案未構成累犯），竟仍不知悔改，而為下列犯行：
（一）楊德生與 曾明文 （業由原法院另案審結）共同意圖為自己不法所有，基於毀壞門扇、攜帶兇器而竊盜之犯意聯絡，先由曾明文購買客觀上足以危害他人生命、身體法益，可作為兇器使用之鐵撬1支，復由楊德生駕車搭載曾明文，於99年12月22日14時至15時間，齊至新北市蘆洲區（原為臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷○號4樓，由曾明文以上開鐵撬毀損該處構成鐵門一部之門鎖後，推門進入該屋（侵入住宅部分未據告訴），並竊取 林鳳蓁 所有之身份證1張、富邦銀行金融卡1張、中國信託銀行信用卡1張、數位相機2臺、筆記型電腦1臺、猴年紀念幣數枚、國父誕辰120週年紀念幣1枚、水晶擺飾1個，得手後旋駕車離去。
（二）楊德生又與曾明文（業由原法院另案審結）、 張智立 （業由原法院另案審結）、 林正義 （由原法院另行審結）另共同意圖為自己不法所有，而基於結夥攜帶兇器之強盜犯意聯絡，於100年2月8日0時30分許，由曾明文先行購買西瓜刀2支，復由楊德生駕駛其不知情之子 楊嘉偉 所租用車號0000-00號自小客車搭載另三人，前往新北市○○區○○街2段45巷大同山青龍嶺土地廟旁之觀景台，尋覓強盜之對象。嗣見 宋文揚 與 葉庭甄 在該處欣賞夜景，認有機可趁，即由楊德生與林正義各持折疊刀1支，張智立及曾明文則分持西瓜刀1支，以此等客觀上足以危害他人生命、身體法益之兇器，齊自身後靠近圍住宋文揚二人，楊德生並以手中摺疊刀自宋文揚身後繞出抵住宋文揚之頸部，並出言喝稱：「把錢交出來」，以此強暴、脅迫手法，至使宋文揚不能抗拒，而交付其所有之包包1個（內有新臺幣《下同》4千元、台新銀行金融卡1張、身份證1張、健保卡1張、機車駕駛執照1張、機車行車執照1張、學生證1張、印章1枚等物）予楊德生。得手後，楊德生為免宋文揚二人記下車號，遂命令其二人蹲下，繼而將 渠等 推下山坡，旋即駕駛上開自小客車搭載曾明文、林正義、張智立離開現場。
（三）楊德生另與曾明文（業由原法院另案審結）、張智立（業由原法院另案審結）、林正義（由原法院另行審結）共同意圖為自己不法所有，基於結夥攜帶兇器之強盜犯意聯絡，於100年2月13日0時30分許，由楊德生駕駛上開自小客車搭載另三人，重至前揭地點尋覓強盜之對象。嗣見 洪瑋駿 與 蔡雅馥 在該處觀看夜景，遂認有機可趁，分由楊德生持客觀上足以危害他人生命、身體法益，可為兇器使用之折疊刀1支，另張智立持亦得為兇器使用之伸縮警棍1支，曾明文及林正義則齊自身後靠近圍住洪瑋駿二人，楊德生繼以台語向其等喝稱：「我在跑路，錢拿出來」等語，張智立則壓制洪瑋駿並持手中警棍毆打洪瑋駿之頭部，以此強暴、脅迫手法，至使洪瑋駿及蔡雅馥不能抗拒，洪瑋駿只得交付其所有之包包、皮夾（內有身份證1張、健保卡1張、機車駕駛執照1張、花旗銀行信用卡1張、國泰銀行金融卡1張、現金2萬6千元等物）、手機予張智立，蔡雅馥亦交付其所有之包包（內有相機1臺）、皮夾（內有身份證1張、健保卡1張、重型機車駕駛執照1張、普通小客車汽車駕駛執照1張、花旗銀行信用卡1張、中國信託銀行信用卡1張、國泰銀行信用卡2張、現金2千元、國泰銀行金融卡1張、華南銀行金融卡1張、郵局金融卡1張等物）、手機予楊德生。得手後，楊德生為免洪瑋駿二人記下車號，便命其二人蹲下，繼而將渠等推至山坡旁，旋即駕駛上開自小客車搭載曾明文、林正義、張智立離開現場。
二、俟警方接獲宋文揚、洪瑋駿之報案隨即展開偵查，並於100年2月13日18時30分許，在新北市○○區○○街與環河北路口查獲楊德生，並在其身上扣得摺疊刀1支、4,597元及強盜洪瑋駿與蔡雅馥所得之手機1支、相機1臺，另於4931-VK號自小客車內扣得西瓜刀2支、伸縮警棍1支、摺疊刀2支等物。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告，及宋文揚、洪瑋駿訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。
經查，本件證人宋文揚、洪瑋駿、蔡雅馥、 江永隆 、曾明文於檢察官訊問時所為之陳述，業經合法具結在案（見100年度偵字第4845號卷第259頁、第315頁、第316頁、第225頁、第323頁），被告及其辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、再按「刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院98年台上字第1710號判決意旨）。經查，共同被告曾明文於100年訴字第1476號審判中之供述，雖未經具結，然係法官依被告身分對其訊問，復於本案原審傳喚具結作證，業經檢察官、被告及其辯護人對之行交互詰問，足資保障被告反對詰問權，且觀諸其製作前揭審判筆錄情況，曾明文就案情有充分供稱，依前揭說明，認有證據能力。
三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。除上述所載之證據外，本判決所引用據以認定事實之其他具有傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議。審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺特信性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實一（一）加重竊盜犯行部分：上揭被告楊德生與曾明文共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊取被害人林鳳蓁財物之犯罪事實，業據被告楊德生坦承不諱（見6732號偵查卷第68頁至第69頁、第75頁至第77頁、4845號偵查卷第238頁至第240頁、訴緝字第237號卷第177頁）；並據證人即同案被告曾明文於偵查中證稱：（99年12月22日）當天楊德生一樣至三和大旅社找伊，說要去工作，他說可以用蠻力破壞門進去行竊，伊說好，當天楊德生開車，車號0000-00，楊德生找的地方，停在樓下，按電鈴假裝找人，沒人就破壞門，用鐵撬把鎖敲壞，兩人一起進去行竊；是伊破壞門等語（見偵緝字第1414號卷第27頁至第29頁）；及證人即被害人林鳳蓁於於警詢證述在卷（見6732號偵查卷第6頁至第7頁），此外，並有內政部警政署刑事警察局100年1月11日刑紋字第1000001178號鑑定書1份、現場照片（見6732號偵查卷第17-1頁至第20頁、第60頁至第66頁、第82頁至第85頁）在卷可憑，足見被告自白核與事實相符，堪予採信。從而，此部分事證明確，被告上揭與曾明文共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊取被害人林鳳蓁財物之犯行堪以認定。
二、事實一（二）部分（100年2月8日加重強盜犯行部分）：
（一）上揭被告楊德生與曾明文、張智立、林正義結夥攜帶凶器強盜被害人宋文揚與葉庭甄財物之犯罪事實，業據１、證人即被害人宋文揚偵查中證稱：伊跟朋友看夜景，有四個人過來，兩個對我們兩個，對我們兩個人有拿刀，叫我們把錢交出來，之後伊就從包包拿兩千元給他，他問伊還有沒有錢，伊朋友說沒錢了，拿刀對著伊的人就打伊朋友一巴掌，我就把包包交給他，當時還有另兩個我不認識，但只跟我說要錢，後來他們四個把我們逼至角落，把我們推下山坡，我們沒受傷；只看到拿水果刀抵伊的人，是楊德生抵住伊，他有拿水果刀；當天會害怕；後面有一個打伊頭，但我不知那個人是誰，所以伊自己把錢交出來等語（見4845號偵查卷第252、253頁）；被害人 宋文楊 明確指證強盜之人有拿刀，楊德生用水果刀抵住被害人等情。２、證人江永隆於警詢時證稱：自小客車4931-VK是伊合順公司名下出租車輛，該車於100年1月17日出租楊嘉偉，租用期限1個月，就伊所知該車由楊嘉偉之父親實際使用等語（見4845號偵查卷第29頁反面）。於偵查中證稱：車號0000-00是伊公司車輛，被告楊德生跟他兒子兩人來租車，被告用他兒子駕照等語（見4845號卷第222頁），而經警於調閱監視器，在案發地點，出現上開4931-VK車輛，有監視器翻拍照片可稽（見4845號偵查卷第40頁上方照片）。３、證人即原審同案告曾明文於偵查中證稱：「．．．．第一次是 阿力 跟我拿西瓜刀，我跟阿力站旁邊，楊跟林拿類似折收起來的刀子，打開大約15公分長，楊從後面到前面架著被害人男生脖子，他說錢拿出來，女生好像大叫，楊就打他，要走時楊就把被害人兩人推下坡，...」（見4845號偵查卷第318頁）；於原審證稱：（100年2月8日凌晨0時30分許），伊有被告一起到新北市樹林區大同山青龍嶺觀景台；是被告楊德生找伊；張智立是林正義去找的，伊是去找張智立；伊看到的情形時，楊德生跟被害人面對面用手把他的脖子「束起來（台語），我就問他是怎樣，他也不理我說要拿錢；伊怕他們認出我們開的車牌，就叫他們下去蹲一下等我們走了再上來等語（見原審卷第107頁反面至第109頁）；第一次有打那個年輕人，因為他有做反抗的行為等語（見原審卷第111頁反面）；於原審100年訴字第1476號100年9月15日供證：「（問：第一次強盜時，當時有誰用刀抵住被害人的頭？）楊德生，靠在被害人的脖子邊，楊德生從後面靠近，伸手持刀從被害人頸部後方繞至前方抵住」等語（見原審1476號影卷第27頁）；４、證人張智立於原審證稱：當天（100年2月8日凌晨）伊跟 阿文 、 伍佰 、神經一起去，神經是被告楊德生，阿文是剛剛下去那位，我們認識不久；是神經開車來載伊；伊看到楊德生走過去，他口頭上跟他們講，要他們把錢交出來，被害人是一男一女；伊站在後面等語（見100年度訴緝字第237號卷第115頁至第119頁）在卷。５、且被告於100年2月13日18時30分許為警查獲時，在其身上扣得摺疊刀1支，另於4931-VK號自小客車內扣得西瓜刀2支、伸縮警棍1支、摺疊刀2支等物，並有被害人宋文揚指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局樹林分局扣押物品目錄表、汽車出租約定切結書、車輛詳細資料報表、楊德生指紋卡片（見100年度偵字第4845號卷第22頁、第36頁、第38頁、第39頁、第45頁）在卷可憑，被告犯行堪以認定。
（二）被告上訴意旨雖以：宋文揚在警詢的時候說我有拿凶器抵住他，但我係拿警棍，不是拿刀子。折疊刀不是我的，我沒有拿出折疊刀。宋文揚在警詢的時候連人都記不對云云（見本院卷第120頁背面）；經查，證人即被害人宋文揚於偵查中證稱：「（問：是否有在100年2月8日晚上在大同山青龍嶺觀景台，被人強盜財物？）是，我跟朋友看夜景，有四個人過來，兩個對我們兩個，對我們兩個人的有拿刀，叫我們把錢交出來，從旁邊走過來，拿刀走到我正面對著我，說把錢交出來，之後我就從包包拿兩千元給他，他問我還有沒有錢，我朋友說沒錢了，拿刀對著我的人就打我朋友一巴掌，我就把我的包包交給他，當時還有另兩個我不認識，但只跟我說要錢，後來他們四人把我們四個逼到角落，把我們四個推下山坡，我們沒受傷；（四個犯嫌都有看到臉？）沒有，只看到拿水果刀抵我的人；（提示楊德生照片；問：是此人嗎？）是（簽名）他抵住我，他有拿水果刀。」等語（見4845號偵查卷第252頁至第
253頁）；參以證人即原審同案被告曾明文於偵查中證稱：「...第一次是阿力跟我拿西瓜刀，我跟阿力站旁邊，楊跟林拿類似折收起來的刀子，打開大約15公分長，楊從後面到前面架著被害人男生脖子，他說錢拿出來，女生好像大叫，楊就打他，要走時楊就把被害人兩人推下坡，...（見4845號偵查卷第318頁）、「（問：有分工嗎？）沒有明確的說，西瓜刀是楊叫我去買的。小折刀我不太清楚。（見4845號偵查卷第320頁）；證人曾明文所證被告楊德生有拿刀之部份與被害人所證之情節相符；雖證人曾明文於原審改稱：因為檢察官跟我說，被害人告訴檢察官，楊德生有拿刀，所以我才會說那楊德生有拿刀。你們可以去調閱偵查時的錄音，是因為檢察官這樣說，所以我才這樣說云云（見原審卷第111頁背面），惟查，被害人宋文揚於偵查中已證稱：伊看到拿水果刀抵伊的人，是被告楊德生抵住伊，他有拿水果刀等語，足認證人曾明文於原審之證述與被害人宋文楊之指證不符，應屬迴護被告之詞，而不可採，應認證人曾明文於偵查中指證之情節為可採。另證人即本案共犯林正義雖於本院辯稱伊沒有參與本件強盜犯行，惟共犯林正義參與犯行業經被告及原審共犯曾明文指陳在卷，且參以被害人宋文揚證稱作案之人有四人，應認被告、曾明文之指證尚非無據而可採信，本件強盜犯行仍有三人以上犯之，洵堪認定。
（三）從而，此部分事證明確，被告上揭與曾明文、張智立、林正義結夥攜帶凶器強盜被害人宋文揚與葉庭甄財物之犯行堪以認定。
三、事實一（三）部分（100年2月13日加重強盜犯行部分）：
（一）上揭被告楊德生與曾明文、張智立、林正義結夥攜帶凶器強盜被害人洪瑋駿與蔡雅馥財物之犯罪事實，業據１、證人即被害人洪瑋駿於偵查中證稱：「我跟女友在一個山坡看夜景，那邊立一個牌子寫青龍嶺觀景台，但沒有涼亭及台子，只有草坪及山坡，我們是站著看，突出現四個人，其中三人我看到他們手持鋁棍棒的東西，另一個不是很確定，其中一個從後面搭我左肩，另外一個站在他右邊，第三人楊站更右邊，最右邊是另外一個人，但他沒說話。是被告楊，他站在我正前方，說他們在跑路，把錢交出來，站在我後方那位就手持武器從我側邊敲頭下去，打我的人我看不清楚，約160初公分比我矮，我182公分，我女友在我左邊，我就趴下，他們不知誰說不把錢交出來他們就要開槍了，我很害怕就把錢交出去」、「....等我們交出皮包、手提包全部交出去，因我趴地上，所以不知是誰把我們踢下山，我們滾下去爬起來，發現他們還在觀景台閒晃」等語（見4845號偵查卷第221頁）；被害人指證看到其中三人手持鋁棍棒的東西，另一個不是很確定，被告楊德生，站在被害人正前方，說他們在跑路，把錢交出來，站在被害人後方那位就手持武器從被害人側邊敲頭下去。於原審審理時證稱：「（問：在100年2月13日你跟你女朋友有去大同山青龍嶺土地廟觀景台？答：是。）（問：當時是否有看到在庭的被告楊德生？（當庭請證人指認）答：有。）（問：當時被告對你講些甚麼話？答：時間有點久遠，而且當時他們有四個人，到底是誰講的我也搞不太清楚，但是我有聽到用台語說「要跑路，錢拿出來」，之後就搞不清楚是哪一個人往我頭上K下去，然後我就倒在地上。）（問：在你印象中，講話的人跟K你的人，是否為同一人？）答：好像不是。）（問：他用何東西打你？答：用一根棒子，大概這麼長（證人當庭勘驗比出長度約為30公分）。....（問：你倒下去後，還有無再站起來或是有其他動作？答：就蹲著。）....（問：他們有無另外拿出除棒子以外的凶器？如刀子等？答：也不知道，就看到他們手上都是條狀物，但是不清楚是什麼。）（問：庭上被告當時手上有無條狀物？（當庭請證人指認）：答：印象中是有。）（問：當時他站的位置是？答：就第二位，一個是站我右後方，他（證人指在庭被告）就是站在我右前方，從後面數來第二位。）；當時會害怕，伊一個人，身旁又一個女生，萬一怎麼樣，伊沒遇到這種事情，當時嚇到都沒辦法反抗等語（見原審卷第132-136頁）；被害人仍指認看到強盜之人手上有都是條狀物，但是不清楚是什麼，被告楊德生手上有條狀物等語。２、證人即被害人蔡雅馥於偵查中證稱：對方就拿棍棒狀東西從右後方打洪瑋駿頭部，打完之後就要求洪把手機跟錢包交出來，因嫌犯打玩洪瑋駿，就叫我們蹲下，我們沒有反應，我們就被踢到山邊雜草等語（見第4845號卷第312頁至第314頁）。於原審證稱：當時他們四個人圍過來伊會害怕，伊不敢反抗等語（見原審卷第136-137頁）３、證人江永隆於警詢時證稱：自小客車4931-VK是伊合順公司名下出租車輛，該車於100年1月17日出租楊嘉偉，租用期限1個月，就伊所知該車由楊嘉偉之父親實際使用等語（見4845號偵查卷第29頁反面）。於偵查中證稱：車號0000-00是伊公司車輛，被告楊德生跟他兒子兩人來租車，被告用他兒子駕照等語（見4845號卷第222頁），而經警調閱監視器，在案發地點，出現上開4931-VK車輛，有監視器翻拍照片可稽。（見4845號偵查卷第40頁下方照片）４、證人即同案被告曾明文於偵查中證稱：當天（100年2月13日）我們相同四人開車到該處，楊德生也是拿一個折疊刀，林正義站旁邊，阿力站女生後面，我站男生後面，楊德生一樣架住男生脖子，說把錢跟手機交出來，阿力也有說把手機交出來，男女生都交出來，楊德生把女生包包拿去，楊德生叫他們蹲下去不准回頭看等語（見4845號偵查卷第319頁至第322頁）；於原審證稱：第二次（按即100年2月13日）因為食髓知味；也是我們四個；被告楊德生用手搭在男被害人的肩膀上，像好朋友一樣跟他講話；另一位女性被害人在旁邊一直說『不要這樣子』，我就跟他說『你就安靜一點，錢交出來就好了嘛，錢交出來大家就可以走了』等語（見原審卷第109-110頁）；於原審100年9月15日供證：「（問：第二次強盜，你於偵查中說楊德生拿折疊刀、張智立拿西瓜刀，你與林正義一起靠近，詳情為何？）答：大概如被害人所言，只有人拿警棍，我跟林正義確實沒有拿東西，我們站在旁邊」、「（問：誰拿警棍壓制被害人？）答：應該是張智立，楊德生部分我確定他有拿折疊刀」等語（見原審1476卷影卷第27頁反面、第28頁）。５、證人張智立於原審證稱：（第二次2月13日凌晨）其實一開始沒有說要去，只是最後就去了，那個地方只有阿文會去，我們其他三個人都不知道哪裡；我們四個一起去，是阿文帶路的，因為我們不知道要怎麼去；第二次也是楊德生先靠近被害人等語（見100年度訴緝字第237號卷第115頁至第119頁）；此外，並有證人即被害人洪瑋駿指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局樹林分局贓物認領保管單、新北市政府警察局樹林分局扣押物品目錄表、汽車出租約定切結書、車輛詳細資料報表（見100年度偵字第4845號卷第26頁、第28頁、第36頁、第38頁至第39頁）在卷可資佐證，被告此部分犯行堪予認定。
（二）被告上訴意旨略以：被害人洪瑋駿、蔡雅馥這部分我沒有拿凶器，沒有控制他們的行動，我只有恐嚇取財，不構成強盜云云，惟按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人，使之交付財物，若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，或原為恐嚇取財，進而實施強暴脅迫，即均係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響（最高法院91年度台上字第2653號裁判要旨參照）。經查，證人 洪瑋峻 於原審明確證稱：案發時伊被一根棍子往頭上K下去，然後伊就倒在地上，伊看到他們手上都是條狀物；庭上被告當時印象中手上有條狀物等語；而參酌證人曾明文於偵查中證稱：「...楊也是拿一個折疊刀，林站旁邊，阿力站女生後面，我站男生後面，楊一樣架住男生脖子，說要把錢跟手機交出來，阿力也有說把手機交出來，男女生就都交出來，楊把女生包包拿去，楊叫他們蹲下不准回頭看...等語（見4845號偵查卷第319頁），依證人洪瑋駿所述被害人至少被一棍棒之物打到頭部，且被告手中有拿條狀物，且證人曾明文證稱被告楊德生手拿折疊刀，復參酌被告於100年2月13日18時30分許為警查獲時，在被告身上扣得摺疊刀1支及強盜洪瑋駿與蔡雅馥所得之手機1支、相機1臺，另於4931-VK號自小客車內扣得西瓜刀2支、伸縮警棍1支、摺疊刀2支等物，應認曾明文之指證並非無據；至證人 洪偉駿 於原審雖曾證稱有三人手拿條狀物，惟並無其他證據足資佐證，是參酌上揭所舉證據僅足認由楊德生持折疊刀1支，另一人持伸縮警棍1支犯案；復依被害人所述被害情節，被害人已被人以棍棒毆擊頭部並出言脅迫而交付財物，被告等人已有實施強暴、脅迫之行為，已該當強盜罪構成要件，被告辯稱僅構成恐嚇取財罪云云，則不可採。另證人林正義於本院雖否認有參與本件犯行，且被害人於原審亦指證伊只記得在庭被告等語，惟共犯林正義參與犯行業經被告及原審共犯曾明文指陳在卷，且參以被害人洪偉駿證稱作案之人有四人，應認被告、曾明文之指證尚非無據而可採信，本件強盜仍有三人以上犯之，亦可認定。
（三）從而，此部分事證明確，被告上揭與曾明文、張智立、林正義結夥攜帶凶器強盜被害人洪瑋駿與蔡雅馥財物之犯行堪以認定。
四、綜上，本件事證明確，被告楊德生上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、查被告上開竊盜行為後，刑法第321條加重竊盜罪之規定業於100年1月26日修正公佈，並自同年1月28日施行。該罪修正前之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，修正後之法定刑則為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，可見修正後之法定刑除原本之有期徒刑外，另增加得併科罰金之處罰；又修正前該條第1項第1款原規定「『於夜間』侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，始構成該款之加重竊盜罪，亦即上開侵入竊盜行為若非「於夜間」所為，除另有符合其他加重竊盜之要件，否則僅屬刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然修正後該條款則刪除『於夜間』之文字，故於包括日間在內之任何時刻侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而竊盜者，核均屬該款所稱之加重竊盜罪。故經比較新舊法結果，應以修正前之規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第321條之規定。
二、核被告如事實一（一）所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；如事實一（二）、（三）所為，均係犯同法第330條第1項、第321條第1項第
3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告就事實一（一）所載之犯行與曾明文間，及就事實一（二）、（三）所載之犯行與曾明文、林正義、張智立間，分別存有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告楊德生所為以上三罪，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。至公訴意旨認被告楊德生所涉上開犯行構成累犯云云，惟參以被告楊德生前於79年至82年間，因懲治盜匪條例、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院、板橋地方法院分別以81年度上訴字第326號、85年度上訴字第927號、81年度易字第5773號、81年度易字第2636號刑事判決，各判處有期徒刑7年8月、10年、3年6月、7月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公佈施行，其所犯上開竊盜、麻醉藥品管理條例案件，經板橋地方法院以96年度聲減字第2181號裁定減刑後，與上開不得減刑之案件合併定應執行有期徒刑19年確定，於97年12月18日因縮短刑期假釋出監，其後因於假釋期間復犯罪，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6月25日，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告楊德生為上開犯行時，並非曾受有期徒刑執行完畢後5年內再犯之情，故被告所為之上開犯行均應不構成累犯，自不得依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆，原審適用上開規定，並斟酌被告正值青壯，身體健全，不知
勉力謀事，依循正途以維生計，竟夥同他人以持用兇器，甚予施加強暴、脅迫之方式，行竊及強盜圖得他人財物，惡行重大，危及被害人等之生命、身體法益，並造成相當之心理恐懼，所為至屬可議，且無足取，當應予以非難，另審度被告之犯罪動機、目的、犯罪時間長短、強盜所得財物價值、參與犯罪之程度，與犯罪後願坦承部分犯行，態度尚佳，併考量檢察官就量刑之具體建議等一切情狀，分別量處加重竊盜部分有期徒刑10月，加重強盜強盜部分有期徒刑各有期徒刑8年，並定應執行有期徒刑14年。末以於4931-VK號自小客車內所扣得西瓜刀2支、伸縮警棍1支、摺疊刀2支等物，業據共犯曾明文於原審審理時曾供稱西瓜刀二支是 伊買 的，警棍是楊德生的等語（見原審1476號影卷第26頁），且供本件事實一（二）、（三）所載強盜犯行持用之物（見原審1476號影卷第27頁），依法宣告沒收；另未扣案之鐵撬1支，亦為共犯曾明文所有且供本件事實一（一）所載竊盜犯行使用之物，同經共犯曾明文坦認在卷（見原審1476號影卷第26頁反面），雖未扣案，惟既無證據證明已然滅失，仍依法宣告沒收。至被告身上扣得摺疊刀1支，及其餘之扣案物，無證據認與本件犯罪有關，且亦不具違禁物之性質，自無從宣告沒收。原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張犯罪事實（三）部分不構成強盜罪云云，為無理由；另被告上訴另主張本件宋文揚部分（按即犯罪事實二部分），應該符合自首云云，惟查，被告於100年2月14日14時10分許製作第三次警詢筆錄時，經警詢問（問：本轄即樹林區大同山青龍嶺觀景台於100年02月08日0時30分許，有被害人遭4名歹徒持水果刀喝令交出財物，此案是否為你所為？）是，是我本人參與犯案但當時無人持刀（見4845號偵查卷第10頁），惟證人即承辦警員 林炯貞 於本院證述：「（問：你當時製作100年2月13日強盜案的警詢筆錄時，是否有詢問被告100年2月8日青龍嶺的強盜案是否他做的？）是的；（問：
當時為何會詢問被告這個問題？）因為當時承辦小組給我的資料，發現他們的犯案手法相同，故才會問被告；（問：當時警方有鎖定特定人嗎？）當時承辦小組沒有鎖定特定犯行，先是從監視器搜尋到可疑的車號下去清查」、「（問：你是在100年2月14日下午製作被告的筆錄，但是宋文揚的筆錄是在100年2月13日晚上11時15分就開始製作，你在製作被告的筆錄的時候是否有看到宋文揚的筆錄？）我在100年2月14日問被告第三次筆錄之前，已經看到宋文揚100年2月13日的筆錄，故我們已經懷疑100年2月8日的強盜案係被告所為，故才會詢問被告。楊德生只有主動告訴我槍枝是在林正義那邊，故我才會跟被告去找林正義，當時沒有找到林正義，其不在家；（問：你剛剛說懷疑係被告所作的，那你是主觀上的懷疑？或是有確切的證據？）包括被害人的指證。當初逮捕被告的時候在被告身上有找到一些贓證物，跟在青龍嶺犯案的贓證物有吻合。....。（見本院卷第121頁至第122頁）；另參酌本件樹林分局移送書記載：「經本分局調閱監視器，發現車號0000-00號自小客車於上開2案發生後出現在入山口○○○區○○街○段○○巷口），極有可能涉案，且該車目前為「合順租車公司」所有，經證人江永隆指述，該車係由 楊嫌 之子 楊嘉瑋 指認，確認犯嫌之一為楊德生本人無誤等情（見4845號偵查卷第1頁反面）；而證人江永隆於100年2月13日17時55分製作筆錄時證稱：經我指認為編號3之男子向我承租該車輛，但編號5之男子之該楊嘉瑋之父親，就我所知是該編號5男子實際使用等語（見4845號偵查卷第29頁反面）；於偵查中證稱：「被告被警察查獲那天，樹林分局警員來問我誰租的，且拿相片給我指認，警走了之後，他說他要來繳錢，我有跟警察講說他要來繳，警說不要打草驚蛇，把車子定位測試給他看，警說已跟蹤到了，隔天就抓到了，....」等語（見4845號偵查卷第222頁），此外並有汽車出租切結書、監視器翻拍照片可資佐證；足認被告100年2月14日為警詢問，被告坦承100年2月8日之犯行前，警方已有相當證據而發覺被告楊德生為涉嫌人，是被告楊德生於警詢雖坦承有參與此部分犯行，僅屬自白，與自首之法定要件尚不相符，是被告此部分，亦無理由，被告上訴所述均無可採，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國101年11月1日