裁判字號：臺灣臺北地方法院100年易字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度易字第221、415、576號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳嘉楓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第1545號）及追加起訴（100年度毒偵字第257號、第576號），本院判決如下：
主文吳嘉楓施用第貳級毒品（甲基安非他命），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第貳級毒品（甲基安非他命），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第貳級毒品肆包（甲基安非他命，驗餘淨重參點壹壹公克）沒收銷燬之。又持有第參級毒品純質淨重逾二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第貳級毒品藥丸柒顆（黃色藥丸壹顆，含「甲基安非他命」成份，驗餘淨重零點貳柒公克；綠色藥丸陸顆，含「MDMA」成份，驗餘淨重貳點肆貳公克）均沒收銷燬之；第參級毒品拾陸包（含「K他命」成份，毛重伍拾伍點伍玖肆零公克，驗餘純質淨重參拾捌點柒陸參柒公克）沒收。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第貳級毒品肆包（甲基安非他命，驗餘淨重參點壹壹公克）、第貳級毒品藥丸柒顆（黃色藥丸壹顆，含甲基安非他命成份，驗餘淨重零點貳柒公克；綠色藥丸陸顆，含「MDMA」成份，驗餘淨重貳點肆貳公克）均沒收銷燬之；第參級毒品拾陸包（含「
K他命」成份，毛重伍拾伍點伍玖肆零公克，驗餘純質淨重參拾捌點柒陸參柒公克）沒收。
事實
一、吳嘉楓前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院89年度毒聲字第6211號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年11月10日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6880號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內，於92年間，再犯施用第二級毒品案件，經前開法院以92年毒聲字第1767號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年6月25日釋放出所，並由上開檢察署檢察官以92年毒偵字第1864號為不起訴處分確定；又於93年6月間，三犯施用第二級毒品案件，經前開法院以93年度簡字第5281號判處有期徒刑4月確定，於94年3月18日易科罰金執行完畢（距本案行為已逾5年，不構成累犯）。復於99年4、5月間，又因屢犯施用毒品案件，經本院99年度簡字第1873號、第2590號判決各判處有期徒刑6月、6月；及99年度易字第2091號判決判處有期徒刑4月、4月，且均分別確定在案（尚未執行完畢，亦不構成累犯）。詎吳嘉楓猶不知悔悟，復有下列犯行：
㈠於99年6月5日0時10分前96小時內，在不詳處所，基於施
用第二級毒品甲基安非他命之犯意，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
㈡又於99年9月13日晚間，在臺北市○○區○○○路與新生北
路某交叉路口車上，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
㈢另基於持有第二、三級毒品之犯意，無正當理由而無故持有
第二級毒品之綠色藥丸6顆（俗稱「MDMA」，驗餘淨重2.42公克）、黃色藥丸1顆（含「甲基安非他命」成份，驗餘淨重0.27公克）及純質淨重逾20公克以上之第三級毒品K他命16包（驗餘純質淨重達38,7637公克），而於99年9月14日05時55分左右，在臺北市○○區○○○路○段○○號前為警查獲，除當場扣得上開藥丸7顆、K他命16包外，並同時於其身上查獲第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重3.11公克）。
二、案經案經新北市政府警察局、臺北市政府警察局中山分局先後查獲並移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：按檢察官「於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴得於審判期日以言詞為之」；「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」，刑事訴訟法第265條、第7條分別定有明文。本件起訴事實原為被告之持有純質淨重逾二十公克以上之第三級毒品罪嫌，嗣經同署檢察官於本院審理期間追加被告另犯施用第二級毒品（100年度毒偵字第257號）、施用及持有第二級毒品（100年度毒偵字第
576號）等罪嫌，揆諸首揭法條，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：㈠上揭事實，訊據被告吳嘉楓於偵查、審理中均供認不諱，而
被告確有事實欄所述犯行，復有扣案之第二級毒品（甲基安非他命）4包、第二級毒品（MDMA等）7顆、第三級毒品（
K他命）16包等在案可稽。而被告於99年6月5日遭查獲後之驗尿結果，呈有安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有新北市政府警察局（原台北縣政府警察局）刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司99年6月25日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可參；其於99年9月14日經查獲後之驗尿結果，呈有安非他命、甲基安非他命及K他命陽性反應一節，亦有台北市政府警察局中山分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號045102）、台灣尖端先進生物科技醫藥股份有限公司99年9月29日濫用藥物檢驗報告各乙紙附卷可考，是證被告分別於99年6月5日0時10分之前96小時內及99年9月14日驗尿前之96小時內，先後有施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命之犯行共2次無訛（被告雖併有施用第三級毒品K他命，然因施用第三級毒品尚非刑事罪名，毒品危害防制條例並無處罰規定），堪證被告於偵查、審理中之自白均與事實相符，其施用第二級毒品犯行，即應依違反毒品危害防制條例第10條第2項規定論科。
㈡次查，上開二次之驗尿報告，雖經驗出安非他命、甲基安非
他命等陽性反應，惟有關同為第二級毒品之「MDMA」部分，其檢驗結果均呈「陰性」，亦有前開台灣檢驗科技股份有限公司99年6月25日濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生物科技醫藥股份有限公司99年9月29日濫用藥物檢驗報告各乙紙可考，是證被告雖有施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命犯行，然並未施用第二級毒品「MDMA」，亦臻明確。而被告雖於警詢、偵查中自白於99年9月14日查獲前一日亦曾施用第二級毒品「MDMA」云云，然被告之自白不能為認定犯罪唯一之證據，尚須有其他積極佐證始堪認定其犯行，法有明文。況曾施用「MDMA」者，至少於3日內（2小時起迄72小時止）均得以驗出「MDMA」之陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函、92年4月16日管檢字第0920002351號函可參（參見司法院94年12月編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例159-161頁），而本件被告於99年9月14日遭查獲後之尿液既經檢驗查無「MDMA」之陽性反應（為陰性），自無從認定被告於施用安非他命、甲基安非他命之外，併有施用第二級毒品「MDMA」犯行。
㈢第查，被告於99年9月14日遭查獲同時併扣得持有疑似甲基
安非他命白色透明晶體4包（驗餘淨重計3.11公克）與藥丸
7顆（黃色1顆、綠色6顆）、疑似K他命之白色透明晶體16包等情，有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等附卷可稽。而上開扣案之白色透明晶體、藥丸等物，亦分別經送請台北市政府警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，分別略以：「白色透明晶體4包含有甲基安非他命成份，驗餘淨重3.11公克；藥丸共7顆，其中黃色藥丸1顆，具有第二級毒品甲基安非他命成份，驗餘淨重
0.27公克；綠色藥丸6顆，具有第二級毒品「MDMA」成份，驗餘淨重2.42公克；另送驗白色結晶16包，含第三級毒品K他命成份，驗餘純質淨重38.7637公克…」等情，有臺北市政府警察局99年10月12日北市鑑毒字第245號鑑驗通知書及交通部民用航空局航空醫務中心99年12月6日航藥鑑字第09973790號毒品鑑定書各乙紙在卷可考，是本案被告所持有之物，業經鑑定分別為第二、三級毒品無訛。而其中有關甲基安非他命4包，因被告確有施用安非他命、甲基安非他命成癮之情形（參見被告前科紀錄表與驗尿報告），故該扣案之甲基安非他命4包固可信為供其施用第二級毒品甲基安非他命預備使用之物，惟其另外持有之含甲基安非他命成份之黃色藥丸1顆、「MDMA」綠色藥丸6顆、K他命16包部分，則因被告於警詢、偵查中業已供承其取得各該毒品之原因，係來自某真實姓名不詳之綽號「小天」成年男子，以須要「籌措跑路費」之原因而情商被告以新台幣2萬元一次買入，是被告之持有上開毒品原因，顯與其原本購入安非他命係單純供自己施用之動機並非相同；而依被告供認其平常施用第二級毒品之方法，係將安非他命放入玻璃球內燃燒以吸食其煙霧，並非以吞食藥丸方式服用，亦證本案所扣得之黃色藥丸1顆，雖其中亦含有第二級毒品甲基安非他命成份，然其持有該黃色藥丸係併其他含「MDMA」成份之6顆綠色藥丸係基於同一原因而持有，顯非供自己吸食之用而持有，是被告持有該第二級毒品黃色藥丸之犯行，自無從依其施用第二級毒品安非他命之犯行所吸收，而應另論以持有第二級毒品罪名；至於其持有第二級毒品「MDMA」綠色藥丸6顆部分，因「MDMA」與「甲基安非他命」二者之品項本有不同，施用之方法亦有異（「MDMA」為口服、「安非他命」則為燃燒後吸食其煙霧），是雖同為第二級毒品，然其持有之動機與犯意於二者間亦互不相涉，亦應與其施用第二級毒品安非他命部分犯行，分別論罪，而應按持有第二級毒品「MDMA」罪論科。又被告持有第三級毒品K他命16包部分，因其持有K他命之純質淨重已高達38,7637公克，顯已逾20公克以上，自應依毒品危害防制條例第11條第5項論科。而被告既係於同一時間、地點向同一人購入後持有，其係以同一行為，同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA及逾一定數量之第三級毒品，而以一行為同時犯二罪名，且有想像競合關係，從一重依持有純質淨重逾20公克以上之第三級毒品罪論科，併此敘明。
㈣綜合上述，被告有施用第二級毒品、持有第二級、第三級毒
品等行為，事證明確，且被告審理中之自白均與事實相符，是其犯行均洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有純質淨重逾20公克以上之持有第三級毒品罪。被告於99年6月5日、同年9月13日分別遭查獲二次，且經分別驗尿呈第二級毒品陽性反應，足證其施用第二級毒品行為有二次，且其犯意顯非一貫，自應以數罪論，予以分論併罰。又被告於第一次施用時，並未同時扣得毒品；然於99年9月14日第二次遭查獲時，併扣得第二級毒品安非他命4包（驗餘淨重計3.11公克），是其第二次施用毒品前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其第二次施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時持有第二級毒品藥丸7顆及純質淨重逾20公克以上之第三級毒品K他命16包，係以一行為同時犯二罪名，且有想像競合關係，而毒品危害防制第11條第2項、第5項二罪，其法定本刑係以同條第5項為重，自應從一重依同條例第5項之持有純質淨重逾20公克以上之第三級毒品罪論科。又被告施用第二級毒品罪（共2次）、持有第三級毒品罪等3罪間，因犯意不同、行為各異且罪名有別，均應分論併罰。末按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條第2項處罰。本件被告前有如犯罪事實欄所載觀察勒戒執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告本件施用毒品犯行係於上開觀察勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品案件，惟其觀察勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如事實欄所載，則其前所實施之觀察勒戒顯未足以遮斷施用毒品之癮，依上揭說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度臺非字第59號判決可參），本件即應依同條例第10條第2項處罰，併此敘明。爰審酌被告素行不良，前已因施用毒品犯行受觀察、勒戒及徒刑執行，猶未能確實戒除毒害而屢犯施用毒品罪名，且又無正當理由無故持有第二、三級毒品，顯未衷心悔悛，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，惟所犯之施用與持有毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人亦未交付他人使用，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，同時諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品4包（甲基安非他命，驗餘淨重3.11公克）、第二級毒品藥丸共7顆（黃色藥丸1顆，含甲基安非他命成份，驗餘淨重0.27公克；綠色藥丸6顆，含「MDMA」成份，驗餘淨重
2.42公克），均屬於毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至於第三級毒品16包（含「K他命」成份，毛重
55.5940公克，驗餘純質淨重38.7637公克），則屬於毒品危害防制條例第2條第1項第3款附表所列公告之第三級毒品，依法本非上揭同條例第18條第1項前段應沒收銷燬之範圍，而應依同條例第18條第1項後段由主管機關另依行政罰予以沒入銷燬；而毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，「並不包括毒品本身」在內，是亦不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據；惟被告既因持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上而構成刑事犯罪，雖該毒品本身無從依前揭毒品危害防制條例之規定沒收，然因該毒品本身仍屬於不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之違禁物沒收規定宣告沒收之（最高法院95年度台上字第5252號、第5304號、96年度台上字第727號、96年度台上字第728號、第884號判決要旨均可供參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第十二庭法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子豪中華民國100年4月1日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。