裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1157號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1157號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳承霖選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6775號），本院判決如下：
主文吳承霖販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權肆年，扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹個）沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹個）沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹個）沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、吳承霖明知愷他命（Ketamine，俗稱Κ他命，下稱Κ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為其販賣Κ他命之聯繫工具，於下列時地為販賣第三級毒品Κ他命牟利之行為：
㈠於民國99年1月8日3時7分許，由A1（真實姓名年籍詳卷
附對照表）以其使用之0000000000號行動電話撥打吳承霖所使用上開行動電話，向吳承霖購買Κ他命，吳承霖隨即攜帶
5公克之Κ他命前往屏東市和平陸橋附近交付予A1，並由A1當場支付新台幣（下同）1,800元予吳承霖。
㈡於99年6月19日16時58分許，由 利羿 陞持其兄 利禹樑 所申辦
之0000000000號行動電話撥打吳承霖所持用上開行動電話向吳承霖購買Κ他命， 利羿陞 並駕車前往屏東市○○路與廣東路岔路口之八百屋汽車百貨店前搭載吳承霖，一同至屏東夜市吃飯，飯後行車至屏東市復興陸橋附近，由吳承霖交付不詳數量Κ他命1包予利羿陞，利羿陞則當場支付1,000元予吳承霖。
嗣經警依法執行通訊監察，獲得情資後於99年7月15日持搜索票在吳承霖位於屏東縣屏東市○○街82之12號住處扣得其所使用上開行動電話1具，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告雖供稱：警察說我承認就沒事，所以我才承認，我那時精神狀況不好，我說我沒有，警察說這樣檢察官不可能讓我交保，我想警察這樣說，所以偵訊時及法官訊問時我也承認云云（本院卷第20頁），而主張警詢自白不可採信，然查，辯護人業於本院準備程序期日明確供稱被告之自白具有任意性，對自白之任意性並不爭執，無須傳訊製作筆錄之員警，此有本院準備程序筆錄可按（本院卷第20頁），足徵前開警詢等自白並無不法取供情事，況檢察官並無因被告自白即讓被告交保，有檢察官羈押聲請書及本院押票附卷可稽（偵卷第123至127頁），益見被告辯稱係為交保而自白云云，當無足取，應認其警偵自白具任意性而有證據能力。
二、證人A1、利羿陞之警詢陳述，均有證據能力：㈠按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者
，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人A1於本院審理時，業經合法傳喚而不到庭，有送達證書、職務報告在卷可按，其於警詢證述向被告購毒情況，當時陳述較接近於本案發生時點，有該次訊問筆錄在卷可憑，又無其他證據可認其有何因誘導或非出於自由意志而為陳述之情形，則本院兼衡該次證述之購毒情況，有卷附被告與證人A1行動電話通聯紀錄可佐，且證人A1證述之購毒時地，核與被告於警、偵訊及本院羈押庭之自白一致，本院就其上開警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而足認有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，應認有證據能力。
㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決、97年度臺上字第1738號判決意旨參照）。
㈢本件證人利羿陞於警詢時，關於其是否曾向被告購買Κ他命
一節，已為肯定之陳述，其嗣於本院審理中，就上開事項，翻供為否定之陳述，是其於警詢之陳述，與審判中顯有不符，本院參酌上開證人利羿陞於警詢之陳述，距案發之時間較接近，其等對案發經過之記憶應較為清晰，且尚無充裕時間供其等深思、權衡其陳述之利害關係，無暇供其捏編掩飾或偏頗迴護被告，又依警詢筆錄記載內容及過程，於詢問過程有打字聲，應為現場製作，且為自由意識下所為之陳述；警詢筆錄係由詢問人與證人利羿陞採一問一答，與筆錄內容記載相同；詢問人提問均為證人利羿陞確認後始為記載，證人利羿陞精神良好，兩眼炯炯有神，仔細聆聽及回答詢問人之問題，無倦怠之面容；詢問人製作筆錄完畢後，有告知證人審閱筆錄內容後無問題再簽名一節，業據本院當庭勘驗警詢光碟，製有勘驗筆錄可參（本院卷第68頁），足見其於接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，證人心理壓力較小，心情較為篤定，且因無人情壓力之虞，其陳述自較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低，憑信性之程度較高。證人利羿陞雖於本院作證時表示警詢當時喝醉想回家睡覺，然並無供述有受警察施以強暴、脅迫或其他不正方法取供之情事，致其於警詢中所為之陳述，有出於非任意性陳述之情形，而證人利羿陞警詢時之精神狀況已據本院勘驗如上，益徵依上開證人於警詢陳述時之各種外部環境及內部主觀情境觀之，足認確實已具有較可信之特別情況，且證人警詢證述內容，與本件被告被訴販賣第三級毒品之犯罪事實有直接相關，為證明被告被訴販賣毒品犯罪事實之存否所必要，具有相當關聯性及必要性，揆諸上揭法文規定，前開證人警詢所為證述，自有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始為調查犯罪所得之證物，係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院93年度台上字第6510號、94年度台上字第4665、1270號、95年度台上字第295號、97年度台上字第2272號判決意旨參照）。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本件警方對被告之通訊監察，係本院依法核發實施，有本院99年度聲監字第229號通訊監察書、通訊監察紀錄譯文等資料附卷可稽，是該通訊監聽譯文取得之合法性無疑，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，被告及其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」一節俱不爭執（本院卷第20、51頁），揆諸上開說明，此監聽譯文自有證據能力。
四、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第20、51頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何於上開時地販賣Κ他命予A1、利羿陞之犯行，辯稱：0000000000號行動電話是我使用，我和利羿陞是朋友，我們會打電話聊天看要不要吃飯，久久見一次面，我之前有在施用Κ他命，我沒有賣Κ他命給A1、利羿陞，因為警察說我承認就沒事，所以我才承認，我那時精神狀況不好，我說我沒有，警察說這樣檢察官不可能讓我交保，我想警察這樣說，所以偵訊時及法官訊問時我也承認云云（本院卷第20頁）。
二、經查：㈠上開被告販賣Κ他命予證人A1之事實，業據證人A1於警詢證
稱：我有向被告購買毒品，我是以我的0000000000號行動電話撥打被告的0000000000號行動電話購買毒品，於99年1月間某日凌晨3時許，我撥打被告上開電話，約在屏東市和平陸橋附近交易，以1,800元向被告購買數量5公克之Κ他命，數量太少他不會賣我，被告的車是深綠色的，車牌號碼為0000，英文號碼我忘記等語明確（偵卷第42至43頁）。查被告與證人A1並無怨隙，足見證人A1並無藉機陷害被告之動機，又證人A1並未因本案遭檢察官起訴施用毒品Κ他命，此有A1前案紀錄表在卷可佐，顯見其當無供出毒品來源以求取寬典之必要，衡情自無無端誣指被告之理，是其上開所證應信屬實，堪以採信。又證人A1使用之0000000000號行動電話確實於99年1月8日凌晨3時7分許起發話撥打2通電話至被告所有之0000000000號行動電話，基地台位置在屏東市○○路275之3號附近一節，有通聯紀錄在卷可按（聲監卷第15頁），足見其等確實有於上開時地交易Κ他命至明，依據前開通聯紀錄所示，證人A1與被告在99年1月4日至1月24日間有通話及簡訊紀錄高達17通，通話時間多在深夜及凌晨時段，足徵其等往來極為密切，多於凌晨3、4時聯繫，此節顯與毒品買賣多係利用夜深人靜交易以求避人耳目之情狀相合，益見證人A1所證非虛。況被告父親 吳文正 名下有深綠色車號為00-0000號自小客車一情，亦有車籍查詢基本資料附卷可稽（聲監卷第17頁），足見證人A1所證，係屬有據，被告確有本件販賣Κ他命予證人A1之事實無誤。
㈡參以被告業於警詢、偵訊及本院羈押庭供稱：我有販賣Κ他
命予A1，我是使用0000000000的手機，我有賣Κ他命給A1，次數只有1、2次，地點在屏東市，警察及檢察官有拿通聯譯文給我看等語綦詳（偵卷第7、109至111頁，聲羈卷第
5頁），查被告有毒品前科及執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見其有刑事案件之偵查審判經驗，對於刑事案件之警詢、偵訊、審理、執行各階段流程應甚為熟悉，並非毫無訴訟經驗之人，其竟於警、偵訊及本院羈押庭中3度坦承此一最輕本刑5年以上之重罪，倘非確有其事，豈有任意多次供述而入己於如此重罪之理？顯見被告確有上開販賣Κ他命予證人A1一事，否則當無無端自白重罪之可能，是被告於本院始翻異前詞改稱並未販賣Κ他命云云，應係臨訟卸責之詞，無可採信，被告販賣Κ他命予A1之事實，事證明確，堪以認定。
㈢至辯護人雖辯稱被告不知A1真實姓名云云，然查，起訴書事
實欄業已明確記載A1向被告購毒之時間、地點、方式、行動電話及交易金額，被告並於警、偵訊及本院羈押庭中3次坦承有於上開時地販賣Κ他命予A1，警員、檢察官復曾提示該行動電話通聯紀錄予被告辨識，此有警、偵訊及本院羈押庭筆錄在卷可按（偵卷第6至8、109至111頁，聲羈卷第5頁），顯見被告確實知悉A1之真實姓名，否則豈有可能多次自白此5年以上之重罪？況被告於警、偵訊及本院歷次訊問中，皆無隻字片語 陳明 其不知悉A1為何人，足徵被告對A1究係何人，並無疑問，辯護人前揭辯解，與常情有違，要非可採。
㈣上開被告販賣Κ他命予證人利羿陞之事實，業據證人利羿陞
於警詢證稱：我有於99年6月間使用我哥哥利禹樑所有之0000000000號行動電話，我用這支電話撥打給被告，於99年6月間向他購買1次毒品Κ他命，交易地點在屏東夜市靠近復興陸橋，被告賣給我的Κ他命是用透明夾鍊袋包裝，我買了
1千多元的Κ他命，正確金額我忘記了，因為時間太久了，多少公克我忘記了，我拿給他1張千元紙鈔，其他我忘記了。我們先打電話約地點，約在中山路、廣東路口的八百屋見面，之後去屏東夜市吃飯，吃完飯我要送他回去的時候，在車上我問被告身上是否有Κ他命，他說有，我就拿錢給他，他就拿Κ他命給我，我只向他買這一次，他使用的行動電話是0000000000號，被告和我的通話譯文中，於99年6月19日的這3通電話就是我向他購買毒品Κ他命的這一次，我們於99年6月19日19時許，在屏東夜市復興陸橋前交易1千多元的Κ他命，數量1小包，在車上一手交錢一手交貨，有交易成功等語綦詳（偵卷第287至289頁），又證人利羿陞警詢精神良好，並無不法取供一節，業經本院當庭勘驗警詢光碟無誤，此有本院勘驗筆錄可按（本院卷第68頁），是其警詢陳述核無不正取供情事，當無疑義。查上開證人與被告認識
4、5年，乃屬熟識，並無夙怨，業據證人供明在卷，衡情當無虛言構陷被告之理，且其亦無因本案為檢察官起訴施用毒品犯行，此有證人利羿陞前案紀錄表在卷可按，顯見其當無供出毒品來源以求取寬典之必要，應無無端誣指被告之可能，是其上開所證應屬真實可信。
㈤證人利羿陞使用之0000000000號行動電話於99年6月19日與
被告使用之0000000000號行動電話有3次通話紀錄，各次之通訊監察譯文，略如下述：
⒈通話時間99年6月19日16時58分許：
利羿陞：在哪？被告：我要回家。
利羿陞：我要找你，在溝仔這。
被告：我要去停車那，等下打給他。
⒉通話時間99年6月19日17時38分許：
利羿陞：到了嗎？被告：全家這。
⒊通話時間99年6月19日17時55分許：
利羿陞：到了。
⒋查上開通話紀錄、通訊監察譯文，業據證人利羿陞及被告閱
覽無誤，並在上開通訊監察譯文旁予以註記簽名一節，有上開通訊監察譯文2份附卷可稽（偵卷第16、296頁），顯見證人利羿陞與被告均係於詳細勾稽查對該通聯紀錄、譯文後，始為註記並坦承此次Κ他命交易，其等供述當屬慎重，並非任意妄言。又對照上開通聯紀錄之最後基地台位置，係在屏東市○○路○○○號附近，有該通訊監察譯文可按，此與證人利羿陞所稱在中山路之八百屋與被告見面一情，地點核屬相符，亦徵證人利羿陞前揭證言，洵屬有據。況被告亦於偵訊及本院羈押庭自承：我賣給別人的部分，我有在通訊監察譯文勾出來，99年6月19日我有賣給不詳男子Κ他命，價格
1千多元，地點在屏東市，檢察官偵訊時有提示通聯譯文，我有把販賣的都勾出來等情明確（偵卷第111頁，聲羈卷第
5頁），查被告有毒品前科及執行紀錄，業如上述，其有刑事案件之偵查審判經驗，對於刑事案件之警詢、偵訊、審理、執行各階段流程應甚為熟悉，並非毫無訴訟經驗之人，其竟於偵訊及本院羈押庭中2度坦承此一最輕本刑5年以上之重罪，倘非確有其事，豈有任意多次供述而入己於如此重罪之理？顯見被告確有上開販賣Κ他命予證人利羿陞一事，否則當無無端自白重罪之可能，是被告於本院始翻異前詞改稱並未販賣Κ他命云云，應係臨訟卸責之詞，委無可採。又證人利羿陞及被告雖均供稱此次交易Κ他命金額為1千多元，惟證人利羿陞僅能記憶有交付千元紙鈔1張予被告，其他則不復記憶，本院另查無其他關於交易金額之事證，為從有利被告之認定，本次交易金額應認僅為1千元。
㈥證人利羿陞雖於偵訊及本院審理時翻異前詞，否認有與被告
於上開時地交易毒品Κ他命，辯稱：我警詢當時酒醉想睡覺才這樣講，我與被告只有吃飯，沒有交易Κ他命云云（偵卷第311至312頁，本院卷第51至53頁），惟查，證人利羿陞警詢詢問過程有打字聲，應為現場製作，且為自由意識下所為之陳述；警詢筆錄係由詢問人與證人利羿陞採一問一答，與筆錄內容記載相同；詢問人提問均為證人利羿陞確認後始為記載，證人利羿陞精神良好，兩眼炯炯有神，仔細聆聽及回答詢問人之問題，無倦怠之面容；詢問人製作筆錄完畢後，有告知證人審閱筆錄內容後無問題再簽名一節，業據本院當庭勘驗警詢光碟，製有勘驗筆錄可參（本院卷第68頁），足見其並無酒醉想睡覺情事。況若證人利羿陞警詢酒醉神智不清想睡覺，衡情應當不勝酒力而無法製作筆錄或胡言亂語，豈可能為上開警詢如此前後一致、情節完整詳盡、並與通訊監察譯文互核相符之證述？若證人利羿陞確實神智不清，殊難想像其如何能精準捏編杜撰與上揭客觀通訊監察譯文所示購毒時地等悉相一致之購毒情節，且證人利羿陞並無隻字片語表示前開警詢證述有何不法取供之非任意性情事，參以證人利羿陞與被告有4、5年之情誼，足見其警詢所證，應較為可採，其嗣後於偵訊及本院審理所證，顯係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定。被告販賣Κ他命予利羿陞之事實，事證明確，洵堪認定。
㈦查販賣Κ他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後
可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。證人A1、利羿陞購得Κ他命各為1,800元、1,000元，價值並非低微，被告倘無從中賺取差價，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而販賣毒品，是被告販賣Κ他命予證人A1、利羿陞，主觀上具有營利之意圖，至為明確。
㈧此外，復有被告所有之0000000000門號行動電話1具扣案可
證，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、通訊監察譯文、前科紀錄表等資料附卷可稽。綜上所述，被告顯有於上開時地分別販賣價值1,800元、1,000元之Κ他命予A1、利羿陞之犯行，被告所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按Κ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級
毒品，依法不得非法持有、販賣，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其持有第三級毒品Κ他命進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，自應分開論罪，合併處罰。
㈡爰審酌被告有毒品前科，素行非佳，明知施用毒品者容易上
癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之Κ他命以營利，販賣時間尚短，販賣次數僅2次，對象僅有
2人，係少量小額販賣，價額不高，獲利非鉅為2,800元，於偵查中曾坦承犯行，於本院否認犯罪之態度，非法持有毒品，漠視法律禁令，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害非輕，教育程度高職肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，復依其販賣第三級毒品Κ他命之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文所示，並依法執行最長之褫奪公權4年，以示懲儆。
四、沒收：㈠刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值
，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告上開販毒所得合計2,800元，雖未扣案，仍應依據前開規定及說明，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡扣案被告使用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡
1個），雖係被告父親吳文正名義申辦門號，然手機及門號均為被告長期持有使用中，顯係被告所有，該行動電話乃係被告持以對外聯繫販賣Κ他命所用之物，業據其供明在卷，核與證人A1、利羿陞前開證述相符，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢扣案Κ他命2包（合計毛重8.1公克），雖屬第三級毒品，
然此係被告與 謝東洧 共同所有供施用之用，業據被告、謝東洧陳明在卷（偵卷第6、47頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（偵卷第64至66頁），上開毒品數量非多，是本件尚乏證據可認該扣案毒品為本件販賣之用，應係供被告及謝東洧施用所用，與本案無涉，爰不為沒收之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品Κ他命之犯意，於99年6月21日0時29分許，由 羅峻森 （原名羅坤源，綽號 阿源 ）以其所持用0000000000號行動電話撥打被告所持用上開行動電話，代綽號 阿偉 （真實姓名年籍不詳）之友人向被告接洽購買Κ他命事宜，並由綽號阿偉之人，自行前往靠近屏東市屏東機場附近之某7-11便利超商等候，並由被告攜帶不詳之Κ他命交付予阿偉，由阿偉當場支付1,000元予被告，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第156條第
2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第三級毒品Κ他命犯行，係以證人羅峻森偵訊供述及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有此等犯行，辯稱：我與羅峻森是朋友，我們會打電話聊天看要不要吃飯，我有施用Κ他命，但沒有販賣Κ他命給別人等語。經查：
㈠證人羅峻森於偵訊證稱：我真的不知道於99年6月21日我的
行動電話0000000000號與被告上開行動電話通訊監察譯文內容是何意，我忘記是誰了，好像有這件事，我的朋友要找被告，他叫我打電話給被告，他本來要跟我要被告的電話，我打電話給被告，被告叫他人要過去，我不知道他找被告做什麼，我叫他自己過去，我沒有去，我跟他說被告都在屏東機場附近的超商等語（偵卷第258頁）；復於本院審理證稱：
我有於99年以我的0000000000號行動電話打給被告，要找被告一起去玩，於99年6月我在路邊遇到朋友，他說要找被告，要我打給被告，他沒有說什麼事，只是說要找被告，他的姓名及綽號我已經忘記了，99年6月21日的通聯是我幫朋友打給被告的，之後他們有無見面我不知道，那位朋友有無施用毒品我不知道等語明確（本院卷第53至54頁），查證人羅峻森與被告非屬至親好友，上開2次證述大致相符，並無齟齬，足見其證言並非迴護之詞，應可採信。依據證人羅峻森前開所證，雖能證明證人羅峻森於99年6月21日有與被告電話聯繫，然尚乏證據可資證明證人羅峻森有代「阿偉」之人向被告接洽購買毒品Κ他命之情事，亦無證據可認羅峻森或「阿偉」之人當日有與被告見面交易毒品，是當難僅以證人羅峻森證述有此通聯遽論被告有販賣第三級毒品Κ他命之罪嫌。
㈡證人羅峻森使用之0000000000號行動電話於99年6月21日與
被告使用之0000000000號行動電話有2次通話紀錄，各次之通訊監察譯文，略如下述：
⒈通話時間99年6月21日0時29分許：
羅峻森：人家到了。
某人（代接電話）：他在上廁所。
羅峻森：你叫他打給我。
⒉通話時間99年6月21日0時34分許：
羅峻森：人家等很久。
被告：馬上過去。
⒊依據上開通訊監察譯文所示（偵卷第10頁），證人羅峻森與
被告僅在討論被告是否抵達，尚無法依此認定證人羅峻森有代綽號「阿偉」之人向被告接洽購買Κ他命情事，亦難以認定被告當日有與「阿偉」之人見面交易毒品Κ他命。況本件遍查全卷均無法特定「阿偉」究係何人，自難僅以如此不特定之舉證，遽將被告以販賣第三級毒品之重罪相繩。
㈢被告固曾於警詢自白：於99年6月間某日凌晨1時許，透過
羅峻森介紹，販賣Κ他命給他朋友，第一次1,000元賣1包，第二次3,000元賣2包等語（偵卷第7頁）；然其復於偵訊供稱：我有賣Κ他命給羅峻森的朋友，時間約在99年4、
5月間，得款3,000多元，賣1次等詞（偵卷第109至110頁），本院比對被告上開2次自白，關於販賣毒品之時間、金額、次數，均大相逕庭，互相矛盾，是被告之自白是否與事實相符，甚有疑義。況被告業於偵訊及本院審理時否認此節（偵卷第229頁，本院卷第20頁），依據前揭規定，倘無其他補強證據確認此與事實相符，自難以此自白作為認定被告有販賣Κ他命予「阿偉」之犯行之唯一證據。
㈣本院遍查全卷，未能發現有其他證據資料可以補強前開自白
之真實性，故除上開自白及上開證人羅峻森之證詞、通訊監察譯文外，別無其他確切證據可資佐證被告此部分販毒犯行（如買賣毒品之時間、地點、價格、數量等），亦無相關之證人證詞、監聽資料或監視錄影畫面以為佐證，自難僅憑上開資料遽認被告有被訴販賣Κ他命予「阿偉」之犯行。
四、綜上所述，公訴人起訴被告涉犯上開犯行所據各情，均難使本院形成被告成立販賣第三級毒品Κ他命予「阿偉」之心證，自難僅以上開被告自白及通訊監察譯文，即認被告有何販賣Κ他命予「阿偉」情事，公訴人所舉證據不足以證明被告犯罪，此外，本院復查無其他確切積極之證據足資證明被告有此部分犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官李佳容法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月26日
書記官張孝妃附錄：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。