最高法院刑事判決
114年度台上字第2608號
上訴人 蘇士迪
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年12月12日第二審判決（113年度上訴字第701號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35109號、112年度偵字第7432號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、以網際網路對公眾散布而詐欺取財部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以第一審認上訴人蘇士迪如第一審判決附表一編號（下稱編號）1至26所示之犯行均明確，因而就編號2部分論處以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪刑，其餘編號部分論處詐欺取財共25罪刑，並就得易科罰金之有期徒刑（即編號2以外之25罪）部分，定其應執行刑，及諭知如易科罰金之折算標準，並為相關沒收之宣告後，上訴人就編號2部分聲明全部上訴，另明示僅就其餘編號之量刑（含執行刑）部分上訴。經原審審理結果，維持第一審關於編號2之罪刑及就其餘編號「刑」之部分的判決，駁回上訴人在第二審之上訴。就編號2部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及判斷之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合上訴人之部分供述（其於警詢與偵查中均供稱有在公開之臉書社團張貼販售鏡頭等物之不實訊息，於第一審則承認此部分之犯罪事實與罪名）、編號2所示告訴人 吳承威 之證述（證稱係在臉書社團看到上訴人所公開張貼之兜售訊息，即以私訊方式與之聯絡購買鏡頭事宜）、吳承威所提出之截圖（下稱截圖）等資料，而為上訴人有此部分犯行之認定。並說明：上訴人前揭供述與吳承威之證詞相符，堪以採信；上訴人於原審否認有在網路上對公眾散布不實之兜售訊息，其辯解並不可採等旨。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則、論理法則。
㈡上訴意旨略以：編號2部分，上訴人係以私訊聯繫吳承威而犯普通詐欺取財罪，未主動刊登販售商品之貼文。依卷內截圖，上訴人使用之「MellotwoSu」帳號個人貼文頁面總覽顯示最後一次公開貼文係民國111年4月中旬更換頭貼照片，並無所謂於同年5月22日對公眾散布販售訊息之公開貼文，原判決之認定顯有違誤等語。
㈢然查：上訴人使用之「MellotwoSu」帳號，確有於111年5月22日在二手攝影器材買賣之臉書社團，張貼出售「Canon17-40」鏡頭（標價「NT＄6,500」）之訊息。嗣吳承威於同年6月13日以私訊方式與上訴人聯繫時，即先詢問「請問還有存貨嗎？」，上訴人旋表示「還有存貨」，雙方遂以上開標價為基礎進行成交價格之商討，有截圖可稽。且上訴人於臉書社團貼文之帳號，與吳承威以私訊聯繫對象之帳號，其頭像照片均相同，上訴人亦未否認帳號為其使用。足認上訴人確有在臉書社團張貼販售鏡頭之貼文，吳承威始於觀看後以私訊聯繫上訴人無誤。原判決認上訴人此部分有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之行為，並無不合。無從僅憑「MellotwoSu」帳號個人貼文頁面總覽僅有顯示於111年4月中旬更換頭貼照片，未顯示其他貼文紀錄，即為有利於上訴人之認定。此部分上訴意旨，係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為爭辯，並非上訴第三審之適法理由。
四、上訴意旨另以：倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法等語。惟按刑法第50條第1項規定，裁判確定前犯數罪者，除有該條項但書各款所列情形者外，併合處罰之。本件第一審判決就上訴人所犯編號1至26所示各罪，係僅就編號2（經第一審判處有期徒刑1年2月，為不得易科罰金之罪）以外其餘25罪（均得易科罰金）所宣告之有期徒刑定其應執行刑，及諭知如易科罰金之折算標準，未就編號2所處之刑一併定刑。核與刑法第50條第1項之規定無違。原判決予以維持，並無不合。上訴意旨指摘原判決酌定其應執行刑，與前揭規定有違，顯非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、詐欺取財部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件編號1、3至26部分，原審係維持第一審關於上訴人均犯刑法第339條第1項詐欺取財罪「刑」之部分的判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月30日
刑事第四庭審判長法 官李英勇
法 官楊智勝
法 官林怡秀
法 官陳如玲
法 官林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國 114 年 8 月 1 日