裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1977號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1977號上訴人即被告 陳錦鋒 輔佐人 陳聖文 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第521號中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第297、1254號、101年度毒偵字第318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳錦鋒犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳錦鋒轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑玖月；扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
事實
一、陳錦鋒前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察勒戒，迨90年6月15日無繼續施用傾向出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第551號為不起訴處分確定。又於90、91年間因竊盜、施用毒品等案件，分別經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第603號判處有期徒刑2年、90年度苗簡字第729號判處有期徒刑4月（上二案合併定應執行有期徒刑2年3月確定）、91年度易字第661號判處有期徒刑3月，本院以92年度上易字第1015號判處有期徒刑9月（上二案合併定應執行有期徒刑11月確定），上開確定案件接續執行，至95年9月17日執行完畢。再於100年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度易字第184號判處應執行有期徒刑7月確定，至100年6月15日執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠陳錦鋒基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持客觀上足對
生命、身體、安全構成威脅，具危險性之破壞剪1支（並未查扣），於100年6月上旬某日2時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○○○道路旁某豬寮附近，剪斷 陳運富 所有設置該處之電纜線2條，並破壞陳運富之持有而納入自己實力支配範圍（其中1條捆好放在路邊袋內，另1條亦已剪斷而尚未收），惟未及順利帶離現場即遭陳運富發覺，只好逕行逃離。
㈡陳錦鋒復另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，
持上開破壞剪，在前揭竊盜後同日約3時，另至苗栗縣○○鎮○○路○○○號附近，剪斷竊得 林永樹 置於路旁機器內之電纜線約2公斤（查獲前贓物已遭變賣，並將得款花用殆盡）。
㈢陳錦鋒雖知甲基安非他命（起訴書誤載成『安非他命』，經
公訴人當庭更正）係藥事法所定禁藥，不得轉讓，仍持其所有行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支與成年之 黃偉閔 進行聯繫，而於100年11月21日23時7分許，在苗栗縣竹南鎮「竹興國民小學」附近，無償轉讓甲基安非他命1小包（約0.2公克）予黃偉閔施用。
㈣陳錦鋒明知甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例之第二級毒
品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於100年12月17日21時許，在苗栗縣○○鎮○○街○○號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（施用器具並未查扣）。
㈤陳錦鋒明知海洛因係毒品危害防制條例之第一級毒品，不得
持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於前揭施用第二級毒品後約隔3、4小時，在前揭住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次（施用器具並未查扣）。
二、嗣經警依上開門號之通訊監察循線追查事實欄一㈢部分、拘提陳錦鋒到案，並扣得上開行動電話暨門號SIM卡，又陳錦鋒於偵查職權機關尚未發覺事實欄一㈠、㈡犯行前即為自首，其後同意接受尿檢，結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而全案破獲。
三、案經苗栗縣政府警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分:
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告陳錦鋒（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第1254號偵查卷第29頁、偵字第297號偵查卷第81頁、毒偵字第318號偵查卷第46頁背面、原審卷第18頁背面、本院卷第31頁背面、第41頁背面、42頁），事實欄一㈠、㈡部分，並有證人陳運富、林永樹證述失竊情形，暨現場照片所示員警採證結果可佐（見偵字第1254號第32至34、35至36、42至44頁）；事實欄一㈢部分，並有證人黃偉閔之年籍身分資料、其證稱受讓禁藥經過，及通訊監察譯文、拘票、搜索票、搜索扣押筆錄附卷可參（見偵字第297號偵查卷第44、84至85、51至52、33至
38頁）、上開行動電話暨門號SIM卡扣案可資佐證；事實欄一㈣、㈤部分，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢測報告、尿液鑑驗代碼對照表、被告採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表為憑（見偵字第318號偵查卷第14、26、38、39頁），是被告之自白與事實相符。
本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第
00000000000號令修正公布修正，並於102年1月25日施行，本件被告犯上開各犯行時，刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應適用修正後刑法第50條之規定。㈡按刑法第321條第1項第3款所定加重竊盜罪之成立，祇須行
竊時攜帶客觀上具危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。是事實欄一㈠、㈡所示被告持有之破壞剪1支既得供予剪斷電纜線，當屬質地堅硬之銳器，持以揮舞足對他人生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯具危險性，應屬兇器無訛。
㈢次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定第二級毒品，另依藥事法第22條第1項第1款公告列為禁藥（見原審卷第13頁行政院衛生署管制藥品管理局93年10月12日管證字第0000000000號函所示）。又因被告所轉讓者未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款明訂「淨重10公克以上」之標準，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重刑度問題，是較諸毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項，事實欄一㈢部分應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法律競合原理，以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第1367號判決可資參照）。
㈣另按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5
年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。是被告前於90年間因施用毒品而受觀察勒戒後，復於91年間施用毒品、經法院判處有期徒刑4月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，從而被告就事實欄一㈣、㈤部分犯行自應逕行追訴處罰。
㈤核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪（
事實欄一㈠、㈡部分）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（事實欄一㈢部分）、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（事實欄一㈣）、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（事實欄一㈤部分）。
㈥被告持有第一、二級毒品之低度行為分別為施用第一、二級
毒品之高度行為所吸收，不另論罪（至轉讓禁藥部分無吸收犯問題，最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
㈦被告所犯各罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
㈧被告曾受如事實欄所載判處徒刑、執行完畢情形，有台灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可參，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項加重刑度㈨被告於偵查機關尚未發覺事實欄一㈠、㈡犯行前，即主動供
出並表示願受裁判，業經警方於調查筆錄載明被告供出案情、查獲經過綦詳（見偵字第1254號偵查卷第28頁），此部分符合自首要件，考量其勇於面對司法，可徵悔悟之心，爰就事實欄一㈠、㈡部分依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈩又被告於原審中已自承「事實欄一㈠之電纜線2條已經剪斷
，僅未及帶走」（見原審卷第18頁反面），核與證人陳運富於偵查中指述：「竊賊未及帶走的電纜線，其中1條係捆好放在路邊袋內，另1條也剪斷了祇是還沒收好」等語（見偵字第1254號偵查第20頁）相符，顯見被告剪斷電纜線後業已破壞他人持有、將之納入自己實力支配範圍，已屬竊盜既遂無訛，不因是否有帶走贓物而有異。至起訴書認被告該部分犯行尚在未遂階段，容有誤會，惟據原審公訴人當庭更正，並經原審當庭告知權利（見原審卷第18頁反面），併此敘明。
末按被告雖於偵、審程序中自白事實欄一㈢之犯罪，惟藥事
法並無轉讓禁藥自白減刑之規定，當無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地（最高法院100年度台上字第4733號判決意旨參照），附此敘明。
三、被告上訴之意旨謂：⑴就事實欄一㈠所竊取之電纜線尚未納入自己實力支配，應屬竊盜未遂之情形；⑵事實欄一㈠、㈡部分符合自首要件，另事實欄一㈢至㈤部分量刑過重，且被告已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依刑法第59條規定酌減情形云云。經查：⑴被告就事實欄一㈠之電纜線2條既已剪斷，業已破壞他人持有、將之納入自己實力支配範圍，已屬竊盜既遂，不因是否將贓物取走而影響其既遂，已如前述，被告該部分之上訴無理由。⑵又原審就事實欄一㈠、㈡部分認符合自首要件，並已依刑法第62條前段規定減輕其刑，被告此部分之上訴，容有誤會。⑶另被告於偵、審程序中就事實欄一㈢至㈤之犯行雖均自白，惟藥事法並無轉讓禁藥自白減刑之規定，且毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定不包括施用第一、二級毒品在內，是被告上訴請求就事實欄一㈢至㈤部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為無理由。⑷再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告前有毒品前科，已如前述，其再犯事實欄一㈢至㈤轉讓禁藥、施用第一、二級毒品之犯行，並無情堪憫恕之情形，且所犯各罪之法定刑並未過重，尚難謂其有情輕法重情形，故認並無適用刑法第59條規定之餘地，倘遽以適用刑法第59條之規定，對其減輕其刑，非社會通念所能接受，是本院認依其上述之犯罪情狀，自不符合刑法第59條規定得減輕其刑之適用要件，是被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由。⑸另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，其上訴為無理由。綜上所述，被告之上訴，均無理由。
四、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查，被告行為後，刑法第50條於102年1月23日公布修正，並於102年1月25日施行，原審未及為新舊法之比較適用，尚有未洽；且原審就上開得易科罰金之罪（2次加重竊盜、施用第二級毒品罪）與不得易科罰金之罪（轉讓禁藥、施用第一級毒品罪）均合併定應執行刑，與修正後刑法第50條之規定不符，亦有未洽。被告上訴雖無理由（如前述），惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告適值青壯，顯具謀生能力，詎不思以正當手段賺得所需，反起意行竊為取財之道，犯罪動機自屬可議；況本案行竊非但加害他人財產權，更添被害人修復之勞煩，又未見被告提出任何賠償略彌過錯，在在徵其犯罪影響匪淺；另被告自84年間起，即有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等多項前科，其接觸毒害久遠、素行不良，但屢歷司法程序，卻仍犯下本件轉讓禁藥、施用毒品案件，顯見仍未收警惕，亦無心遠離毒品，實不宜寬貸；惟念諸被告坦然面對刑責、部分自首，且均自白不諱等一切情狀，分別量處如
主文第2、3項所示之刑；並就2次加重竊盜、施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準，並合併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準；另就轉讓禁藥、施用第一級毒品罪合併定其應執行之刑。
六、又扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，業據被告坦承係其所有且供事實欄一㈢之聯繫轉讓禁藥犯行使用（見原審卷第18頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款在該罪項下宣告沒收（因轉讓禁藥部分適用藥事法論罪科刑，自無援引毒品危害防制條例第19條之情形）。至事實欄一㈠、㈡所示破壞剪、事實欄一㈣、㈤所示施用器具，無積極證據證明屬被告之所有物，且未扣案，無從認定其等尚存在，爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項（修正後）、第51條第5款、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
加重竊盜、施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年1月29日附錄論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。