裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國109年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第239號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告梁弘昌義務辯護人李兆隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第23193號、108年度毒偵字第3756號、109年度毒偵字第770號、109年度偵字第5875號），本院判決如下：
主文梁弘昌犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、㈠梁弘昌前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院
高雄分院以101年度上更一字第50號維持原審之有期徒刑6年6月判決，經最高法院於民國101年12月27日以101年度臺上字第6600號駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經本院於100年6月20日以100年度審訴字第1183號判處有期徒刑6月、4月，前揭兩案經定應執行有期徒刑7年，於106年9月29日縮短刑期假釋出監，於108年1月23日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。
㈡詎梁弘昌明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制
條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級與第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣或持有，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，利用附表二編號4、編號5及編號9之物為分裝、聯絡工具，分別於附表一編號1至編號3所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予王 美蘭 ；及於附表一編號4所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 莊淵翔 （詳見附表一所載）。
㈢嗣經警於108年12月9日持搜索票至高雄市○○區○○街○○巷○號4樓之1搜索，扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案以下引用之被告梁弘昌以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第65頁、第113至114頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告梁弘昌於本院審理中坦承不諱（本院卷第63頁、第114頁、第129至130頁），核與同案購毒者 王美 蘭、莊淵翔於警詢、檢察官訊問之具結證述（警一卷第83至92頁、第103至106頁、偵一卷第39至42頁、第67至73頁、第89至91頁）情節相符，並有監視器錄影畫面擷取影像4份（警一卷第21至29頁）、通訊監察書、通訊監察譯文各1份（警四卷第120至123頁、第38至40頁、第70頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（警四卷第90至96頁）等在卷，及如附表二所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告與附表一所示購毒交易對象 王美蘭 、莊淵翔間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其為毒品交易之理。足見被告販賣毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告出於營利之意圖，為前揭附表一所示販賣第一級、第二級毒品犯行均堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於被告梁弘昌本案行為後修正，並於
109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
㈡按海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。是核被告梁弘昌附表一編號1至編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表一編號4所為，係犯修正前同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告所犯附表一所示4罪，犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。
㈣按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法
第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查本案被告前因違反毒品危害防制條例案件（運輸毒品）及施用毒品案件，經定應執行刑有期徒刑7年，於106年9月29日縮短刑期假釋出監，於108年1月23日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。是被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。
參酌被告前案犯運輸及施用毒品案件，甫於108年1月23日假釋期滿，旋於108年9月至同年10月間再為本案附表一所示販賣毒品之與毒品相關之犯行，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰均依法加重其刑（惟販賣第一級、第二級毒品法定刑死刑、無期徒刑部分不予加重其刑【下同】）。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查被告就附表一所示販賣第一級、第二級毒品犯行，業於偵查及審理時均已自白（偵一卷第47至54頁、聲羈卷第19至22頁、警三卷第20至22頁、本院卷第63頁、第114頁、第129至130頁），應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。辯護人雖為被告主張其業已供出上游為「光頭」（ 黃暐庭 ），然經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，經刑事警察大隊於109年6月11日以高市警刑大偵4字第10971808800號函覆稱因被告指稱上游光頭即黃暐庭後，即向本院聲請通訊監察（通訊監察期間：109年1月10日上午10時至109年2月7日上午10時止），惟通訊監察期間，黃暐庭於109年1月15日因毒品案件遭楠梓分局查獲，並查扣其使用之手機，而無法繼續執行通訊監察及蒐證，未查獲黃暐庭販賣毒品之不法情事，此有前揭函文及所附本院通訊監察書及移送資料1份在卷可憑（本院卷第83至91頁），是難認被告已經供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從邀該條減刑之寬典，附此說明。
㈦本院衡酌被告所犯附表一編號1至編號3所示販賣販賣第一
級毒品犯行，其各次販賣毒品金額乃在1,000元至3,500元之間，其販賣海洛因之數量尚非過鉅，當非上游大盤毒梟。查販毒者，有上至大盤毒梟，亦有中、下游零星販賣者，而毒品危害防制條例第4條第1項，最低刑度為無期徒刑之罪，應係針對諸如跨國走私運輸大量海洛因磚入境等重大毒品犯罪，始課與如此高度之刑度，以達嚇阻效力。至於如本案被告乃中、下游，利潤相對較少之販毒者，如以同樣標準衡量，未免過苛，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情，並其犯罪復有上開顯可憫恕之情狀，本院爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表一編號1至編號3所示販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條減輕其刑，並就被告罰金刑部分依法先加後遞減之。
㈧爰審酌被告因貪圖利益，為獲利而販賣第一級、第二級毒
品予附表一所示之購毒者，殘害其等身心，又被告販賣毒品之時間均在108年9月至10月間，交易4次，對象為王美蘭及莊淵翔等2人，其各次販賣毒品金額乃在1,000元至5,000元之間，犯後就各次犯行均坦白承認，態度相當良好等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如附表一刑及沒收欄所示之刑。又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨亦可參照。本院衡酌被告各次販賣毒品時間之集中接近，販賣次數4次，販賣對象亦有集中特定2人之情，尚非眾多，被告本案販賣總金額合計10,500元，而各次販賣毒品金額介於1,000元至5,000元間等各次獲利情況等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，尚難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈨沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條於被告本案行為後修正，並於1097月15日施行。第19條第1項、第2項並未修正，乃增定第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」惟上開修正與被告本案犯行無涉，此部分毋須比較新舊法，併此敘明。
⒈扣案附表二編號1至編號3之海洛因及甲基安非他命，各
為第一級、第二級毒品，復為被告所有，然係於本案附表一所示販賣毒品犯行後之108年11月24日另行購入（警一卷第18頁、本院卷第127頁），自非本案販賣所餘之毒品，難認與本案販賣毒品相關，不予沒收銷燬。⒉附表二編號9之行動電話1支為被告所有，且供其聯繫附
表一販賣毒品使用，附表二編號4至編號5之夾鍊袋1包及電子磅秤1台，亦為被告所有且供分裝本案販賣第一級、第二級毒品使用，應均依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
⒊至附表二編號6至編號8之吸食器、背包、錢包及香菸盒
，固均為被告所有，惟與本案販賣毒品犯罪無關，均不予沒收。
⒋犯罪所得部分：末查未扣案被告各次販賣毒品所得，應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告其他被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，本院另行審結。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第59條，第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國109年9月9日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官黃鳳岐法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月9日
書記官洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────────┬───┬─────────────┬───────────┐│編號│犯罪時間及地點│購毒者│犯罪行為│刑及沒收│││││││├──┼─────────┼───┼─────────────┼───────────┤│1│108年9月27日凌晨0│王美蘭│梁弘昌持用門號0000-000000│梁弘昌犯販賣第一級毒品│││時1分││號行動電話，於108年9月26日│罪，累犯，處有期徒刑柒│││││晚間11時33分至59分許，與持│年拾月。│││高雄市三民區九如││用門號0000-000000號行動電│扣案附表二編號4至編號5│││一路877號統一超商││話之王美蘭聯絡，議定販賣第│、編號9之物均沒收；未│││附近││一級毒品海洛因事宜後，即於│扣案販賣第一級毒品犯罪│││││左列時間至左列地點，以│所得新臺幣參仟伍佰元沒│││││3,500元之價格，販賣海洛因1│收，如全部或一部不能沒│││││包（毛重約0.6公克）予王美│收或不宜執行沒收時，追│││││蘭，並收取價金。│徵其價額。│├──┼─────────┼───┼─────────────┼───────────┤│2│108年10月7日下午5│王美蘭│梁弘昌持用門號0000-000000│梁弘昌犯販賣第一級毒品│││時8分││號行動電話，於108年10月7日│罪，累犯，處有期徒刑柒│││││中午12時45分許，與持用門號│年捌月。│││高雄市三民區九如一││0000-000000號行動電話之王│扣案附表二編號4至編號5│││路891號民族社區││美蘭聯絡，議定販賣第一級毒│、編號9之物均沒收；未│││││品海洛因事宜後，即於左列時│扣案販賣第一級毒品犯罪│││││間至左列地點，以1,000元之│所得新臺幣壹仟元沒收，│││││價格，販賣海洛因1包予王美│如全部或一部不能沒收或│││││蘭，並收取價金。│不宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│├──┼─────────┼───┼─────────────┼───────────┤│3│108年10月25日晚間9│王美蘭│王美蘭於108年10月25日晚間8│梁弘昌犯販賣第一級毒品│││時47分││時57分許，先後以公共電話07│罪，累犯，處有期徒刑柒│││││-000-0000號及所持用之門號│年捌月。│││高雄市三民區九如一││0000-000000號行動電話與梁│扣案附表二編號4至編號5│││路891民族社區，││弘昌持用門號0000-000000號│、編號9之物均沒收；未│││││行動電話聯絡，議定販賣第一│扣案販賣第一級毒品犯罪│││││級毒品海洛因事宜後，即於左│所得新臺幣壹仟元沒收，│││││列時間至左列地點，以1,000│如全部或一部不能沒收或│││││元之價格，販賣海洛因1包予│不宜執行沒收時，追徵其│││││王美蘭，並收取價金。│價額。│├──┼─────────┼───┼─────────────┼───────────┤│4│108年9月17或18日之│莊淵翔│梁弘昌持用門號0000-000000│梁弘昌犯販賣第二級毒品│││下午5時││號行動電話，與持用0978│罪，累犯，處有期徒刑參│││││-000000號行動電話之莊淵翔│年拾月。│││高雄市○○區○○街││聯絡，議定販賣第二級毒品甲│扣案附表二編號4至編號5│││605巷17弄18號││基安非他命事宜後，在左列地│、編號9之物均沒收；未│││││點，以5,000元之價格販賣甲│扣案販賣第二級毒品犯罪│││││基安非他命1包（毛重約1公克│所得新臺幣伍仟元沒收，│││││）予莊淵翔，莊淵翔收受甲基│如全部或一部不能沒收或│││││安非他命1包後，約定日後給│不宜執行沒收時，追徵其│││││付5,000元。 嗣莊淵翔 於108年│價額。│││││9月20下午6時4分許，在高雄││││││市○○路、二聖路口，將積欠││││││之5,000元購毒價金交付予梁││││││弘昌。││└──┴─────────┴───┴─────────────┴───────────┘附表二┌──┬─────────┬───┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│1│海洛因│8包│粉末2包、碎塊狀檢品5包及粉末1│││││包經送法務部調查局濫用藥物實驗│││││室鑑定，均檢出第一級毒品海洛因│││││成分（淨重各0.37公克、1.64公克│││││、0.63公克，驗餘淨重各0.36公克│││││、1.61公克、0.55公克，見該實驗│││││室109年1月15日調科壹字第│││││00000000000號鑑定書，偵一卷第│││││137頁），為第一級毒品，然係本│││││案販賣毒品行為後之108年11月24│││││日始購入（警一卷第18頁、本院卷│││││第127頁），與本案販賣毒品無關│││││，不於本案沒收銷燬。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│2│摻有海洛因香菸│1支│煙捲檢品1支經送法務部調查局濫│││││用藥物實驗室鑑定，檢出第一級毒│││││品海洛因成分（煙捲重0.70公克，│││││見該實驗室109年1月15日調科壹字│││││第00000000000號鑑定書，偵一卷│││││第137頁），為第一級毒品，然係│││││本案販賣毒品行為後之108年11月│││││24日始購入（警一卷第18頁、本院│││││卷第127頁），與本案販賣毒品無│││││關，不於本案沒收銷燬。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│3│甲基安非他命│2包│白色結晶2包經送高雄市立凱旋醫│││││院鑑定，均檢出第二級毒品甲基安│││││非他命成分（檢驗前淨重各0.739│││││公克、0.020公克，檢驗後淨重各│││││0.728公克、0.010公克，見該院│││││109年2月5日高市凱醫驗字第63202│││││號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵一│││││卷第151頁），為第二級毒品，然│││││係本案販賣毒品行為後之108年11│││││月24日始購入（警一卷第18頁、本│││││院卷第127頁），與本案販賣毒品│││││無關，不於本案沒收銷燬。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│4│夾鏈袋│1包│為被告所有且供包裝毒品販賣之用│││││（警一卷第7頁），應依毒品危害│││││防制條例第19條第1項沒收。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│5│電子磅秤│1台│為被告所有且供秤毒品販賣之用（│││││警一卷第7頁），應依毒品危害防│││││制條例第19條第1項沒收。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│6│吸食器│1組│為被告所有且供施用毒品之用，與│││││本案販賣毒品無關，不予沒收。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│7│小背包、小錢包│2個、1│為被告所有且供包裝毒品之用，與││││個│本案販賣毒品無關，不予沒收。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│8│香菸盒│1個│為被告所有且供包裝毒品之用，與│││││本案販賣毒品無關，不予沒收。│├──┼─────────┼───┼───────────────┤│9│行動電話（搭配門號│1支│為被告所有且供本案聯繫購毒者販│││0000-000000號，序││賣毒品之用（警一卷第7頁），應│││號000000000000000/││依毒品危害防制條例第19條第1項│││）││沒收。│└──┴─────────┴───┴───────────────┘