裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴緝字第16號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴緝字第16號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告彭伊汮選任辯護人鄭敦宇律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2213、2905、2916號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案 劉鳳翠 所有供犯罪所用搭配門號0000000000號之ASUS廠牌行動電話壹具沒收；未扣案劉鳳翠所有供犯罪所用之行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與劉鳳翠連帶追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案劉鳳翠所有供犯罪所用搭配門號0000000000號之ASUS廠牌行動電話壹具沒收；未扣案劉鳳翠所有供犯罪所用之行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍為下列行為：
㈠、與劉鳳翠共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由劉鳳翠於107年1月9日晚間7時43分許，持行動電話門號0000000000號與 陳光榮 聯繫交易甲基安非他命之事宜，約定以新臺幣（下同）3,000元之價格交易後，由乙○○於同日晚間7時57分許，在花蓮縣○○市○○○街○○號劉鳳翠之租屋處樓下，將甲基安非他命約1公克交付予陳光榮並向其收取3,000元現金對價，販賣甲基安非他命予陳光榮（劉鳳翠所涉犯行業經本院另為判決確定）。
㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年
1月10日下午2時39分許，持劉鳳翠所有之行動電話門號0000000000號與陳光榮聯繫交易甲基安非他命之事宜，約定以
700元之價格交易後，即於同日下午2時57分許，在花蓮縣○○市○○○街○○號劉鳳翠之租屋處樓下，將甲基安非他命
1小包交付予陳光榮並向其收取700元現金對價，販賣甲基安非他命予陳光榮。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用證人於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序均表示就其證據能力沒有意見，並均同意作為本件證據，經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、又本判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，並經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是依刑事訴訟法第15
8條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
三、偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，與播放錄音有同等價值，自得作為證據（最高法院104年度台上字第2171號判決意旨參照）。起訴書證據清單所引用被告及共同被告劉鳳翠所使用行動電話0000000000號之通訊監察譯文，係臺灣花蓮地方檢察署檢察官為偵辦劉鳳翠涉犯違反毒品危害防制條例案件，向本院就劉鳳翠所持用之上開行動電話門號聲請通訊監察，經本院審核後核發107年度聲監字第3號、107年度聲監續字第51號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，有通訊監察書在卷可稽；且於通訊監察時發覺被告涉有上揭犯嫌後，即依法向本院陳報，業經本院認可，有本院認可函存卷可考。是本判決後述引用之此部分通訊監察譯文，為警方對劉鳳翠持用之前開門號實施通訊監察，依據通訊監察錄音內容忠實紀錄而得，事前並經本院依法核發通訊監察書，於發覺被告所涉犯嫌時亦已依法陳報本院認可，程式上未見違法情事；當事人及辯護人於本院準備程序中亦同意其證據能力，且對於該譯文內容之真實並無爭執，復經本院於審判期日合法踐行調查證據程序，該等通訊監察譯文自具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序時及審理中均坦承不諱，核與證人陳光榮於警詢及偵查中證述之情節相符，其中犯罪事實一之㈠部分，亦與同案被告劉鳳翠於警詢、偵訊及本院審理中之供述大致吻合，復有本院107年度聲監字第3號、107年度聲監續字第51號通訊監察書各1份（含通訊監察書電話附表）及如附件所示之通訊監察譯文在卷足佐，並有扣押劉鳳翠所有之ASUS行動電話1具為證。準此，被告上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。
㈡、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。綜上，堪認被告上揭犯行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就如犯罪事實欄一之㈠部分之犯行，與劉鳳翠有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於販賣第二級毒品前分別持有該毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告於警詢、檢察官偵訊時、本院行準備程序及審理時均自白犯罪，自應適用上開規定減輕其刑。
㈢、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣第二級毒品之販賣次數共2次，對象均為同一人，而被告就本案犯罪事實欄一之㈠犯行，係由共同被告劉鳳翠與交易對象聯絡約定交易價格及毒品數量後，指示被告交付毒品及收取對價，即被告雖有共同販賣之犯行，然並非直接聯繫交易以散佈毒品之人；就犯罪事實欄一之㈡犯行，購毒者實係於犯罪事實欄一之㈠購毒之翌日，撥打劉鳳翠持用之行動電話欲向劉鳳翠再次購買，惟因與劉鳳翠同住之被告代為接聽電話，始為該次犯行，且該次販賣金額僅700元，次數1次，又與犯罪事實欄一之㈠係同一購毒者，情節尚非甚鉅。綜上可知，被告本案犯罪行為情節均僅依附於共同被告劉鳳翠而為之，其參與販賣毒品犯行之程度相較於劉鳳翠尚屬輕微，與大量出售毒品之情形尚屬有間，綜合其犯罪情狀以觀，就其上揭販賣第二級毒品犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度仍為3年6月以上之有期徒刑，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕法重之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告本案犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡被告犯後就前揭犯行於偵查中及審理中坦承不諱之犯後態度，本案販賣毒品之對象1人、次數2次，然尚非屬大盤商等犯罪情節，自述因與共同被告劉鳳翠同住而為本案犯行之犯罪動機，復審酌其高中肄業之智識程度，離婚，除
1名子女由前夫扶養外，另有2名未成年子女目前已由寄養家庭照顧，自述入監前從事房務、助選工作之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如
主文所示，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第
2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號刑事判決意旨參照）。查本案共同被告劉鳳翠於本院107年度訴字第220號移審調查庭時坦承案發時係持扣案之ASUS廠牌行動電話搭配行動電話0000000000號門號SIM卡使用，惟於行動電話經扣押前已將該門號之SIM卡丟棄等語，而依前揭見解及依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收，且於共同犯罪時亦應對各共同正犯諭知沒收，故就扣案之劉鳳翠所有而持用供本案犯罪所用之行動電話（雖經本院以107年度訴字第220號判決沒收確定，惟查該扣案之行動電話尚未經執行，經本院於審理中當庭調取確認無誤，即扣案物仍存在）及未扣案之行動電話0000000000號門號SIM卡1枚，亦應對被告諭知沒收。至於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例上開規定既無特別規範，自仍應依上開刑法第38條第4項規定追徵其價額。是就上開未扣案供犯罪所用之行動電話0000000000號門號SIM卡1枚，就犯罪事實一之㈠部分，仍應與劉鳳翠連帶追徵其價額以避免重複、超額追徵；並就犯罪事實一之㈡部分，單獨追徵其價額。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限。而本案被告供稱本案販賣毒品所得皆已交付劉鳳翠，其實際上並未分得，依被告自述當時住在劉鳳翠住處且未付房租，又依被告經查獲本案犯行與劉鳳翠經本院107年度訴字第220號判決判處販賣第二級毒品共25次之情節相較，被告在經濟上顯較劉鳳翠為弱勢，況上開2次販賣犯行均係以劉鳳翠所持用之行動電話為交易聯繫，被告所述無犯罪所得尚非無稽，且查卷內無其他證據佐證被告確有取得犯罪所得，爰為被告有利之認定而不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官鄭咏欣法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年3月6日
書記官游意婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。