裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1939號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1939號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告潘文健指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第8940號)，本院判決如下：
主文潘文健共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月，未扣案不詳廠牌行動電話壹支(搭配門號0000000000號SIM卡壹張)與 陸孟哲 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陸孟哲連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與陸孟哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陸孟哲之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月，未扣案不詳廠牌行動電話壹支(搭配門號0000000000號SIM卡壹張)與陸孟哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陸孟哲連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與陸孟哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陸孟哲之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑柒年肆月，未扣案不詳廠牌行動電話壹支(搭配門號0000000000號SIM卡壹張)與陸孟哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陸孟哲連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元與陸孟哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陸孟哲之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、潘文健明知甲基安非他命具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟為圖由陸孟哲免費提供毒品甲基安非他命施用之利益，與陸孟哲(所涉販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以101年度訴字第856、950號判決有罪，陸孟哲提起上訴後，現由臺灣高等法院臺中分院審理中)共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，為下列犯行：
(一)於民國100年11月28日晚間6時2分22秒許，陸孟哲以其所有門號0000000000號行動電話與 吳秉寰 使用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品甲基安非他命事宜後，陸孟哲旋即交付甲基安非他命1包(重量不詳)予潘文健，指示潘文健攜帶該包甲基安非他命至臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下販賣予吳秉寰，於同日稍晚，由潘文健交付該包甲基安非他命予吳秉寰，吳秉寰當場交付新臺幣(下同)1,000元予潘文健，而完成交易，並獲取價差為利潤，嗣潘文健再將收取之價金轉交予陸孟哲。
(二)於100年12月8日上午7時1分7秒、7時2分54秒、7時3分56秒、7時23分48秒、7時44分5秒許，陸孟哲以其所有門號0000000000號行動電話與吳秉寰使用門號0000000000號行動電話相互以簡訊及通話聯繫交易毒品甲基安非他命事宜後，陸孟哲旋即交付甲基安非他命1包(重量不詳)予潘文健，指示潘文健攜帶該包甲基安非他命至臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下販賣命予吳秉寰，於同日稍晚，由潘文健交付該包甲基安非他命予吳秉寰，吳秉寰當場交付1,000元予潘文健，而完成交易，並獲取價差為利潤，嗣潘文健再將收取之價金轉交予陸孟哲。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人即共犯陸孟哲、證人吳秉寰於偵訊時所為之陳述，對被告潘文健而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告及辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及指定辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)卷附門號0000000000號(證人吳秉寰持用)行動電話對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料【見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8940號卷(下稱偵查卷)第14頁背面至第25頁】，乃透過電信公司基地台接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄當屬非供述證據，且檢察官、被告及指定辯護人對於該等證據之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告潘文健於本院準備程序、審理時坦認不諱(見本院卷第15頁、第32頁)，核與證人即共犯陸孟哲於其所犯違反毒品危害防制條例案件偵訊時以證人身分證述、本院另案(100年度訴字第856、950號違反毒品危害防制條例案件)審理時供述吳秉寰於上揭時間打電話向其購買毒品甲基安非他命後，伊均係將毒品交予被告拿下樓販賣交付予吳秉寰，再由被告將收取之價金交給伊等語(見偵查卷第27頁背面、第65頁)、證人吳秉寰於偵訊時證述其於上揭時間以電話與共犯陸孟哲所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買1,000元之毒品甲基安非他命後，均由被告持甲基安非他命下樓與其交易等語(見偵查卷第14頁)之情節相符，且其等所述互核大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。此外，並有證人吳秉寰指認被告、共犯陸孟哲之犯罪嫌疑人指認紀錄表1份(見偵查卷第37頁背面至第38頁)、證人吳秉寰所持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄影本1份(見偵查卷第14頁背面)、本院100年度訴字第856、950號刑事判決書1份(見本院卷第17至24頁)在卷可參，足徵上揭證人吳秉寰、陸孟哲上揭證述應屬真實可信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照)。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告、共犯陸孟哲與證人吳秉寰並無特別之親屬情誼，證人吳秉寰亦證述向被告、共犯陸孟哲購買甲基安非他命時，確有交付對價而屬有償之行為，雖證人吳秉寰不知被告與共犯陸孟哲販入甲基安非他命之成本、交付之數量如何，是販賣之利得，除非經被告、共犯陸孟哲詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。被告與共犯陸孟哲共同販賣毒品予證人吳秉寰，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品甲基安非他命之提供行為至明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告與共犯陸孟哲上揭共同販賣甲基安非他命之犯行，應堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告潘文健上揭所為，均係犯毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前述2次販賣前分別持有甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告與陸孟哲就上開2次販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)查刑法於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照)。被告上揭2次販賣甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。被告上揭2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)指定辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照(最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，亦同此旨)。而被告於為上揭2次販賣甲基安非他命行為時，為成年人，其自身亦有施用毒品甲基安非他命，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為圖由陸孟哲免費提供毒品甲基安非他命施用，受陸孟哲指示前往與證人吳秉寰交易毒品，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣毒品犯行客觀上已有引起一般同情之情事；且依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
(五)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，其為牟免費施用甲基安非他命之利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與共犯陸孟哲共同販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其販賣毒品之次數僅2次、販毒所得各僅1,000元、及其品行、國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活情況(見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載)，犯罪後於本院終能坦認犯行，顯有悔意，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
(六)沒收部分：
1.按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收(最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨、97年度臺上697號判決參照)。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照)；又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院92年度臺上字第5227號、91年度臺上字第2419號判決意旨參照)。
2.查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話(含一般型及預付型)SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函釋可資參照。故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。本案共犯陸孟哲用以與證人吳秉寰聯絡販賣毒品甲基安非他命事宜之不詳廠牌之行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)，其中行動電話機具係共犯陸孟哲所有，SIM卡係陸孟哲借用友人名義申辦，實際為其所有等情，業經共犯陸孟哲於本院另案審理時 陳明 在卷(見偵查卷第64頁背面)，雖均未扣案，因無證據證明已經滅失，均應依毒品危害條例第19第1項規定，於被告上開所犯2罪項下諭知與陸孟哲連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應與陸孟哲連帶追徵其價額。
3.被告與共犯陸孟哲以各1,000元之價格，共同販賣毒品甲基安非他命予吳秉寰2次，有如前述，揆之前揭說明，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告與共犯陸孟哲因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告與共犯陸孟哲上開所犯2罪項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其等之財產連帶抵償之。
三、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第十六庭審判長法官廖純卿
法官王奕勛法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國101年11月15日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。