裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國104年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第528號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王世明選任辯護人洪千琪律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2011、6331號），本院判決如下：
主文王世明犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。又犯如附表二所示之藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，共拾壹罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號28所示之物沒收銷燬之。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾貳年拾月。扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬之。扣案如附表三編號2至27、29所示之物均沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王世明明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，詎仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之時地及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭○○、鄭○○而既遂，共計4次（各次販賣對象、時間、地點、種類、數量、交易金額及方式均詳如附表一所示）。
二、王世明明知含有「Amylnitrite」、「Isopropylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Sildenafil」等成分如附表三編號2至27之藥品，係未經行政院衛生福利部依藥事法第39條規定核准發給許可證之輸入藥品，屬藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥，不得擅自販賣，詎其竟於民國101年間，先後以不詳價格向真實姓名年籍不詳綽號「 小蔡 」之成年男子（以下均稱「小蔡」）購得如附表三編號2至27所示未經核准輸入之禁藥後，再分別基於販賣禁藥以牟利之犯意，於如附表二所示之時地及方式，分別販賣如附表二所示數量之禁藥予如附表二所示之購買者而既遂，共計11次（各次販賣對象、時間、地點、種類、數量、交易金額及方式均詳如附表二所示）。
三、王世明明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於101年間之某日，以不詳代價向「小蔡」購得如附表三編號28所示之第二級毒品MDMA而非法持有之。嗣經警於103年1月7日10時50分許，持本院核發之搜索票前往王世明位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處執行搜索，而扣得如附表三所示之物，始查悉上情。
四、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而被告王世明及其辯護人於本院準備程序中據此爭執證人蕭○○、鄭○○於警詢時陳述之證據能力（詳本院訴字卷第51頁）。經查：
(一)審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。而證人蕭○○既係被告有無於附表一編號1、2所示時地販賣甲基安非他命之重要證人，且證人蕭○○於接受警詢時，就與何人聯繫購買甲基安非他命、何人交付甲基安非他命予渠之情節陳述詳盡、明確，嗣於交互詰問時，卻有部分證稱：時間太久，忘了不記得了等語（詳本院訴字卷第99至101頁），是證人蕭○○於警詢及本院審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人蕭○○於警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰，且案發之初較未承受訴訟壓力，證人蕭○○復陳稱警詢時未受不法之方式製作筆錄（詳本院訴字卷第100頁反面），客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人蕭○○於警詢中之證詞，有證據能力。
(二)另證人鄭○○業於104年4月28日經本院傳喚後以證人身分到庭證述，並以證人身分具結在卷，且其證述有關本案內容與警詢時之證述相符，是既有渠等本院審理中之證述可資引用，證人鄭○○於警詢時之證述即無必要性，應無證據能力。
二、除證人蕭○○、鄭○○於警詢時之證述經被告及其辯護人爭執其證據能力外，本判決後引之其餘傳聞證據之證據能力，公訴人、被告及其辯護人於本院103年11月25日準備程序中均表示不予爭執，且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及依據
一、販賣第二級毒品部分（犯罪事實欄一暨附表一部分）：訊據被告固坦認扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命為其所有，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊都 沒有販賣甲基安非他命給蕭○○、鄭○○過，扣案的毒品伊只有自己施用，沒有在賣云云。辯護人則以：本件就販賣甲基安非他命部分，除蕭○○及鄭○○之證述外，並無其他證據，不可作為認定被告有罪之唯一證據云云為被告辯護。經查：
(一)如附表一編號2所示與蕭○○交易部分：被告雖以前詞置辯，然查被告販賣如附表一編號2所示數量之第二級毒品甲基安非他命予蕭○○及收取新臺幣（下同）6,000元之時地、過程等情，除據證人蕭○○於警詢及本院審理時具結證述 綦詳 （詳內政部警政署高雄港務警察總隊刑案偵查卷宗【以下均稱警卷】第9頁，本院訴字卷第99至100頁），且核與卷附通訊監察譯文之對話內容（詳警卷第14頁）相符，並有內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場蒐證照片3張及扣押物品照片4張在卷可參（詳警卷第70至81、125、126頁、臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第6331號卷【以下均稱偵二卷】第29至32頁），而扣案如附表三編號1所示之白色結晶28包，經鑑定結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院（以下均稱凱旋醫院）103年2月5日高市凱醫驗字第26993號濫用藥物檢驗鑑定1份附卷可參（詳警卷第87、88頁）；復細譯102年11月23日被告與證人蕭○○彼此聯絡之通話內容：「被告：我在樓上，我下來給你開門了。蕭○○：我離開了。被告：我剛剛在樓上給你準備東西。蕭○○：好，我轉回來。被告：好。」等語（詳警卷第14頁），其中被告於對話中提到之「東西」等語，業據證人蕭○○於本院審理時結證稱：「東西」即係要給伊的甲基安非他命等語至明（詳本院訴字卷第100頁），再佐以該譯文之內容，雙方於電話中均未敘及具體目的，卻依然交談流暢，且對話極為簡短、隱晦，顯對真正交談目的有共識及默契，此與一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，大多使用雙方已有默契之含混語意而為溝通之情形相似，反與一般友人間以電話相約見面多會提及見面目的，以供對方判斷是否赴約之情況迥異，是以證人蕭○○上開證述應非子虛，堪以採信。
(二)如附表一編號1所示與蕭○○、如附表一編號3、4所示與鄭○○交易部分：
1.被告於如附表一編號1所示時地、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蕭○○並收取6,000元，又於如附表一編號
3、4所示時地、方式，以2,000、1,000元之價格，各販賣第二級毒品甲基安非他命1包予鄭○○，鄭○○並當場交付購毒價金2,000、1,000元予被告等情，分別為證人蕭○○於警詢及本院審理時（詳警卷第9頁、本院訴字卷第99至101頁）、鄭○○於偵查及本院審理時證述綦詳（詳臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第2011號卷【以下均稱偵一卷】第89頁反面、本院訴字卷第102至105頁），復有內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場蒐證照片3張、扣押物品照片4張及扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命28包在卷可參（詳警卷第70至81、125、126頁、偵二卷第29至32頁）；再佐以證人蕭○○、鄭○○於本案經查獲後不久，均有因施用甲基安非他命而送觀察勒戒之紀錄，除據渠等自承在卷（詳偵一卷第67、90頁），並有渠等之施用毒品案件紀錄表可查，且證人蕭○○之尿液經送驗後，確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應一情，亦有凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可按（詳警卷第92頁），顯見渠等確均有施用甲基安非他命之需求及習慣，更堪信證人蕭○○、鄭○○關於前揭毒品交易之證述應屬實在。
2.又被告供稱證人蕭○○、鄭○○前揭指證乃係為報復云云，然苟證人蕭○○、鄭○○係因施用毒品案件，為邀獲減刑寬典而攀誣被告，虛構其與被告毒品交易之情節，則證人蕭○○、鄭○○當不致於警詢乃至於本院審理中證述關於毒品交易之金錢、數量、交易地點等細節時，均能互核一致，況觀以扣案如附表三編號1之甲基安非他命於被查獲時皆已分裝為份量平均之28小包，處於隨時可分批販售之狀態，顯非僅供被告施用而準備，被告就此之辯已有不實；而證人蕭○○、鄭○○於本院審理時均已陳稱與被告素無怨隙（詳本院訴字卷第101頁反面、第105頁），又觀其等所犯之施用毒品案件，亦業於本院審理前即因觀察勒戒執行完畢無繼續施用傾向而不起訴確定，證人蕭○○、鄭○○實乏甘冒偽證罪責，而於本院具結後仍虛構上開情節以故陷被告入罪之動機，是其等既於本院審理時仍為與前揭相同之毒品交易證述， 益徵 證人蕭○○、鄭○○前揭時、地確有與被告為如附表一編號
1、3、4之毒品交易無疑。
(三)另本案雖無從明確查知被告實際購入第二級毒品之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品各係法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時地，甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅因無法查悉其販入價格，即諉以無營利意思而阻卻販賣犯行之追訴，憑此足徵被告就前揭4次販賣第二級毒品犯行主觀上均有牟利意圖，昭昭甚明。
(四)綜上所述，被告關於販賣第二級毒品部分所為之辯詞均為事後卸責之詞，無從信採。從而，上開犯行事證明確，被告如附表一所示4次販賣第二級毒品之犯行皆堪以認定，應依法論科。
二、販賣禁藥部分（犯罪事實欄二暨附表二部分）：訊據被告固坦承其於101年間，先後「小蔡」購入如附表三編號2至27所示未經核准輸入之物品後，復分別於附表二所示時間、地點，以附表二所示價額分別販售如附表二所示數量之物予附表二所示之購買者等事實，惟矢口否認涉有販賣禁藥之犯行，辯稱：伊認為「Rush」等物均不是禁藥而只是清潔劑，主觀上並無販賣禁藥之故意云云。辯護人則為被告辯稱：「Rush」等物之成分為揮發性亞硝酸鹽，可用於清潔劑、芳香劑，不以藥品列管，非屬禁藥云云為被告辯護。經查：
(一)被告於101年間，先後向「小蔡」購入附表三編號2至27所示含「Amylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Isopropylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Sildenafil」等成分而未經核准輸入之物品後，再於附表二所示時、地，分別以同表所示價額販賣如附表二所示數量之物予附表二所示之購買者以牟利等事實，業據被告供述綦詳，且除有證人即附表二所示購買者吳○○、張○○、朱○○、許○○、鄭○○及黃○○於警詢時（詳警卷第23至25、31至33、38至40、47至49、55至56、61至62頁）、蕭○○於警詢及本院審理時（詳警卷第9頁、本院訴字卷第101頁）、鄭○○於偵查及本院審理時之證述（詳偵一卷第89頁、本院訴字卷第105頁）可佐外，復有被告持用之行動電話門號0000000000號與吳○○、張○○、朱○○、許○○、鄭○○、黃○○所持用如附表二所示各門號行動電話連絡之通訊監察譯文各1份（詳警卷第30、36、45、52、59、66頁）為證，是此部份事實，自堪認定。
(二)次按藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若輸入之藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1項第2款所定之禁藥。本件扣案如附表三編號2至27所示之物品經送驗之結果，編號3至6、11所示之物檢驗出含有「Amylnitrite」成分、編號12、14、15、18、25所示之物檢驗出含有「Isoamylnitrite」成分、編號7至10、13、16、
17、20、22至24所示之物檢出含有「Isopropylnitrite」成分、編號2、26所示之物檢出含有「Isopropylnitrite」及「Amylnitrite」成分、編號19、21所示之物檢驗出含有「Isobutylnitrite」及「Amylnitrite」成分、編號27之物則檢驗出含有「Sildenafil」成分，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署（以下均稱食藥署）103年3月3日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書及103年10月7日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書各1份（詳偵二卷第17至21頁、本院訴字卷第26至30頁）在卷可查；又查「Amylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isopropylnitrite」、「Isoamylnitrite」均為揮發性亞硝酸鹽類，若使用於人體，因該成分具醫療作用，以及具平滑肌鬆弛及血管擴張等作用，應屬藥品管理，且食藥署未曾核准含該等成分產品之藥品許可證；另查「Sildenafil」屬西藥成分，應以藥品列管之，惟食藥署亦未核准該等品名為「生精片」之藥品許可證等語，有食藥署99年10月26日FDA藥字第00000000號函、99年11月15日FDA消字第0000000000號函、101年5月29日FDA藥字第0000000000號函暨屬性判定結果、103年10月15日FDA藥字第0000000000號函及103年3月3日FDA研字第0000000000號之函覆說明二（詳本院訴字卷第15至18、26、133至137頁）附卷可考。是既食藥署現均未核准含有前述成分及品名之藥品許可證，依我國現行法令規定，未經核准擅自輸入之藥品即為禁藥，是以，被告所販售如附表二所示之藥物確均屬未經核准輸入之禁藥一節，甚為明確。
(三)辯護人雖援用食藥署100年12月8日FDA藥字第0000000000號函所示：「關於alkylnitrite、amylnitrite、isobutylnitrite、isopropylnitrite、cyclohexylnitrite等揮發性亞硝酸鹽類（nitrites）成分，如該等成分確為液體芳香劑、室內芳香劑、皮革清潔劑及磁頭清潔劑等產品之添加成分，產品加註不可食用、不可接觸人體皮膚或口鼻…等相關警語，作為空氣芳香、清潔等用途，不以藥品列管。」（詳本院訴字卷第13頁），認扣案如附表三編號2至26所示各物非屬禁藥云云。惟查，如附表三編號2至26所示含有「Amylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Isopropylnitrite」、「Isobutylnitrite」等成分之物品，若不使用於人體，得不以人用藥品列管，若使用於人體，因「Amylnitrite」成分具醫療作用、「Isopropylnitrite」、「Isobutylnitrite」成分則具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，均應屬藥品管理等節，有本院依職權調閱臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第258號卷內所附之食藥署101年5月29日FDA藥字第0000000000號函暨屬性判定結果1份（詳本院訴字卷第15至18頁）存卷為憑，由此可知扣案如附表三編號2至26所示各物，縱其標示品名並無醫療用途，惟若使用於人體，因該等成分具醫療作用，仍應屬藥品管理至明。況且，液體芳香劑、磁頭清潔劑、室內芳香劑等物品均為市面常見，極易取得之大量製造產品，而扣案物品有何特殊成份，何需於取得後，再大費周章的個別透過電話聯絡予以面交之方式，以每瓶400元至600元不等之價格售出，此顯與一般販售日常用品之情形炯異，則依此販售過程，亦得佐證被告前揭所辯該等物品僅為清潔劑云云，並不足取。
(四)再者，含有「Amylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isopropylnitrite」等成分之物品具有平滑肌鬆弛及血管擴張等醫療作用一節，業如前述，又一般男同性戀者往往利用上開藥效，經由以鼻嗅聞其揮發性氣體之方式施用，達到鬆弛肌肉之效果，並有亢奮感可為助性之用等情，亦據證人吳○○、鄭○○於偵查中（詳偵一卷第30頁反面、第89頁反面）、證人朱○○、許○○、張○○、黃○○、鄭○○於警詢時（詳警卷第33、40、48、55、62頁）證述明確，復佐以證人吳○○於偵查中證稱：該藥品一般藥方買不到，是同志間在使用的藥品等語（詳偵一卷第30頁反面）明確，而本案如附表二所示之購買者又清一色均為男性，足見該等物品確係供男性同戀者彼此助性使用無訛；再觀之被告於警詢時復自承其亦有如服用威而剛藥物這樣直接食用扣案如附表三編號2至26所示物品等語（詳警卷第2至3頁），益徵被告對於其所販售之物品，係專供如附表二所示之購買者充當藥物施用以達助性之目的乙節應知之甚詳。縱然上開物品標示用途為芳香劑或磁頭清潔劑等，惟觀諸其品名使用「HIGHRISE」（高潮）、「LOVEJUICE」（愛的汁液）、「JACKED」（頂起）、「BLUEBOY」（憂鬱男孩）、「HARDCORE」（硬蕊）、「SEXLIGHTS」（性感之光）、「SUPERPUSH」（超級推動）、「MANSCENT」（男人香）等字眼，非無暗示可供男同性戀彼此助性使用之意，已難認被告全然不知。遑論被告前於99年間即因購入含「Amylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isopropylnitrite」等相同成分且未經核准輸入之藥品並予以販賣，而經本院依販賣禁藥罪判處應執行有期徒刑10月，嗣被告上訴後經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴併予宣告緩刑2年，再經最高法院駁回被告上訴而於101年9月27日確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，而本案被告如附表二所示之各次販賣禁藥行為，均係在該案確定之後所為，益見被告實難再以其主觀上不知上開所購藥品為未經核准輸入之禁藥而予以推諉之理。依此，被告迭次辯稱其不知如附表二所販賣之各物品係禁藥云云，顯為臨訟卸責之詞，尚非可採。
(五)綜上，被告明知含「Amylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isopropylnitrite」、「Sildenafil」等成分之物品係未經核准輸入可供人體使用之藥品，且並未向行政院衛生福利部申請查驗登記而獲核准發給藥品許可證，應屬禁藥，仍意圖營利而分別販賣予如附表二所示之購買者等事實，事證明確，被告如附表二所示販賣禁藥之11次犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、持有第二級毒品部分（犯罪事實欄三部分）：被告係於101年間之某日，向「小蔡」購得如附表三編號28所示之第二級毒品MDMA而非法持有至103年1月7日10時50分為警查獲時止等情，業據被告於本院審理時供承不諱（詳本院訴字卷第120頁），並有內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單及現場暨扣案物品照片（詳警卷第70至81、126頁、偵二卷第33頁）在案可稽，且扣案之圓形錠劑共65顆經檢驗結果均為第二級毒品MDMA（驗前淨重共18.45公克，驗後淨重共16.204公克），已有凱旋醫院103年2月5日高市凱醫驗字第26993號濫用藥物成品檢驗鑑定書（詳警卷第87、88頁）在卷可佐，足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。從而此部分事證已臻明確，被告持有第二級毒品之犯行已堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、論罪部分：核被告如附表一之4次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告如附表二之11次犯行所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪；另核被告就犯罪事實欄三所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至被告於如附表一所示4次販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告自101年間之某日至103年1月7日10時50分為警查獲時止持有如附表三編號28所示MDMA之行為，係屬繼續犯，應論以一罪。被告所犯上開16罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重事由：按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104年度台非字第97號判決參照）。
查被告前因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第2016號判決判處有期徒刑2月，而於102年7月25日易科罰金執行完畢（下稱甲案）乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐；至被告另於101年間因販賣毒品案件，經本院以102年度訴字第503號判決判處有期徒刑7年10月在案，嗣經臺灣高等法院高雄分院及最高法院先後駁回上訴而於103年5月23日確定（下稱乙案）一節，同有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，嗣查被告乙案中之犯罪時間固在前揭甲案之確定日前，而符合定應執行刑之要件且有聲請定應執行刑之可能，然因本案被告所犯前揭甲案，其有期徒刑業已執行完畢有如前述，揆諸前開最高法院判決意旨，被告於102年7月25日後所為之各犯行，自仍有累犯規定之適用。另按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有彈藥，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院81年度台非字第181號判決意旨可資參照）。是被告雖於101年間某日即開始持有如附表三編號28所示之MDMA（詳犯罪事實欄三），惟仍應以持有行為終了時是否在前案有期徒刑執行完畢5年以內決之，經查被告未經許可持有第二級毒品部分係直至103年1月7日10時50分許始為警查獲而終了，顯係於前揭甲案之有期徒刑執行完畢後之5年內所犯，自亦構成累犯。是被告於前案執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之11罪（即如附表一編號2、4、附表二編號1至6、10、11及犯罪事實欄三所示之罪），自均應認屬累犯，而依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告所為如附表一編號1、3之2次販賣第二級毒品犯行部分，因本院查無確切證據足認被告該等犯行均係於前揭甲案執行完畢後（即102年7月25日）所為，是依罪疑惟輕之法則，本院只能認定被告如附表一編號1、3之2次販賣第二級毒品犯行均係於102年7月25日0時前之某日所為，而不構成累犯，是起訴意旨就上開部分誤論累犯並請求加重其刑云云，容有誤會，併予敘明。
三、科刑部分：
(一)爰審酌被告正值壯年，肢體健全，竟不思以正當管道營生，明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境而加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；又被告為圖一己私利，未經主管機關核准即擅自販賣禁藥予不特定之人，影響政府對藥品藥物之管理，並危害國人用藥安全及健康；復明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有第二級毒品MDMA，所為均有可議。再考量被告前已有販賣毒品、禁藥及持有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見被告素行不佳，竟再為本案各次犯行，顯然漠視法紀；犯後仍飾詞狡辯，未見絲毫悔改之意，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所獲利益、於警詢時自稱小康之生活狀況及二、三專畢業之智識程度（詳本院訴字卷第34頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分（即犯罪事實欄三之持有第二級毒品部分），諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另就不得易科罰金部分（即如附表一、二之販賣第二級毒品、禁藥部分），衡酌被告本案所犯各次販賣第二級毒品、禁藥之時間各甚接近，販賣對象共僅8人，且所得利益非鉅，爰就被告如附表一、二所示15罪定其應執行刑如
主文所示。
(二)沒收部分：
1.違禁物部分：扣案如附表三編號1所示之物，經送凱旋醫院鑑定，結果檢出均含有第二級毒品甲基安非他命成分；而扣案如附表三編號28所示之物，經送凱旋醫院鑑定，結果檢出亦均含有第二級毒品MDMA成分，俱詳如前述，皆屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案如附表三編號1所示之物，於被告如附表一編號4所示之罪刑項下，而如附表三編號28所示之物，則於被告持有第二級毒品之罪刑項下，分別宣告沒收銷燬之。另包裝如附表三編號1所示甲基安非他命之包裝袋共28只，而包裝如附表三編號28所示MDMA之包裝袋共7只，因直接包覆該等毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，各併予宣告沒收銷燬之。至上開各毒品送驗耗損之部分既俱已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
2.供犯罪所用之物部分：⑴扣案如附表三編號29所示之行動電話1支為被告所有（詳警
卷第3頁），且係用以供犯如附表一編號2、附表二編號1至6、10、11等罪所用之物，業經證人蕭○○、吳○○、朱○○、許○○、張○○、黃○○、鄭○○證述在卷（詳警卷第24、32、39、48、55、62頁、偵一卷第67頁），且有相關通聯譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定，在被告如附表一編號2之販賣第二級毒品及附表二編號1至6、10、11之販賣禁藥等罪之罪刑項下分別宣告沒收。
⑵又按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入
銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（參見最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決意旨）。查扣案如附表三編號2至27含有「Amylnitrite」、「Isoamylnitrite」、「Isobutylnitrite」、「Isopropylnitrite」、「Sildenafil」等成分之禁藥，均為被告所有，並係供其犯前揭販賣禁藥罪所用之物，業據被告供承在案，且該扣案物品尚未經行政機關沒入銷燬，仍在本院贓物庫保管中，有扣押物品清單在卷可證（詳本院審訴字卷第25頁），揆諸前揭說明，自俱應依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告所犯最後1次販賣禁藥罪之罪刑項下（即附表二編號11），予以宣告沒收。
3.販毒所得部分：又被告如附表一所示各次販賣第二級毒品所得共計15,000元（各次販毒所得金額，詳見附表一所示），雖均未扣案，然依其交易狀態，業經收取，仍屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，而皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因其犯罪所得財物為現行貨幣新臺幣，是如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
4.毋庸沒收之物部分：末扣案如附表三編號30至32所示之物，經查並無證據可認與被告本案各項犯行有何相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第10款前段，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國104年5月15日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官謝琬萍法官陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月18日
書記官楊馥華附表一：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬────────────┬───────────┐│編號│購毒者│販賣時間│毒品種類│販賣價格及│交易方式│罪名及宣告刑│││├───────┤及數量│交易所得（││││││販賣地點││新臺幣）│││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│1│蕭○○│102年6、7月間│甲基安非│6,000元│王世明於左列時間、地點交│王世明販賣第二級毒品，││││某日│他命1包││付左列數量之第二級毒品甲│處有期徒刑柒年陸月。未│││├───────┤││基安非他命予蕭○○，並當│扣案之販賣第二級毒品所││││王世明位於高雄│││場向蕭○○取得對價6,000│得新臺幣陸仟元沒收之，││││市○○區○○街│││元，以此方式完成毒品交易│如全部或一部不能沒收時││││000巷00號住處│││。│，以其財產抵償之。│││││││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│2│蕭○○│102年11月23日│甲基安非│6,000元│蕭○○以其門號0000000000│王世明販賣第二級毒品，││││（起訴書誤載為│他命1包││號行動電話撥打王世明持用│累犯，處有期徒刑捌年。││││12月23日，業經│││之門號0000000000號行動電│扣案如附表三編號29所示││││檢察官當庭更正│││話與之聯繫購買甲基安非他│之物沒收之。未扣案之販││││）│││命之事宜後，蕭○○遂於左│賣第二級毒品所得新臺幣│││││││列時間、地點向王世明取得│陸仟元沒收之，如全部或│││├───────┤││左列數量之第二級毒品甲基│一部不能沒收時，以其財││││王世明位於高雄│││安非他命，並當場交付對價│產抵償之。││││市○○區○○街│││6,000元予王世明，以此方│││││000巷00號住處│││式完成毒品交易。││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│3│鄭○○│102年7月初某日│甲基安非│2,000元│鄭○○使用通訊軟體Line與│王世明販賣第二級毒品，││││（起訴書誤載為│他命1包││王世明聯繫購買甲基安非他│處有期徒刑柒年陸月。未││││6月間某日，業│││命之事宜後，鄭○○遂於左│扣案之販賣第二級毒品所││││經檢察官當庭更│││列時間、地點向王世明取得│得新臺幣貳仟元沒收之，││││正）│││左列數量之第二級毒品甲基│如全部或一部不能沒收時│││├───────┤││安非他命，並當場交付對價│，以其財產抵償之。││││王世明位於高雄│││2,000元予王世明，以此方│││││市○○區○○街│││式完成毒品交易。│││││000巷00號住處│││││├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│4│鄭○○│102年10月底至│甲基安非│1,000元│鄭○○使用通訊軟體Line與│王世明販賣第二級毒品，││││11月初間之某日│他命1包││王世明聯繫購買甲基安非他│累犯，處有期徒刑捌年。││││（起訴書誤載為│││命之事宜後，鄭○○遂於左│扣案如附表三編號1所示││││12月間某日，業│││列時間、地點向王世明取得│之物沒收銷燬之。未扣案││││經檢察官當庭更│││左列數量之第二級毒品甲基│之販賣第二級毒品所得新││││正）│││安非他命，並當場交付對價│臺幣壹仟元沒收之，如全│││├───────┤││1,000元予王世明，以此方│部或一部不能沒收時，以││││王世明位於高雄│││式完成毒品交易。│其財產抵償之。││││市○○區○○街││││││││000巷00號住處│││││└──┴───┴───────┴────┴─────┴────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬───┬───────┬───────┬─────┬────────────┬────────┐│編號│購買者│販賣時間│禁藥種類及數量│販賣價格及│交易方式│罪名及宣告刑│││├───────┤│交易所得（││││││販賣地點││新臺幣）│││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│1│吳○○│102年12月2日16│「BLUEBOY」│500元│吳○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││時10分許│（Isopropyl││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯││││高雄市三民區十│││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││全二路與漢口街│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││附近│││，於左列時間、地點交予吳│號29所示之物沒收│││││││○○，並當場向吳○○取得│之。│││││││對價500元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│2│張○○│102年11月24日0│「FIST」│600元│張○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││時41分許│（Isoamyl││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯││││王世明位於高雄│││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││市○○區○○街│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││000巷00號住處│││，於左列時間、地點交予張│號29所示之物沒收│││││││○○，並當場向張○○取得│之。│││││││對價600元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│3│朱○○│102年11月25日│「HIGHRISE」│600元│朱○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││18時6分許│（Amylnitrite││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之│││├───────┤）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯││││王世明位於高雄│││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││市○○區○○街│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││000巷00號住處│││，於左列時間、地點交予朱│號29所示之物沒收│││││││○○，並當場向朱○○取得│之。│││││││對價600元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│4│許○○│102年11月26日│「RUSH」│500元│許○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││19時10分許│（Isopropyl││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯││││高雄市三民區十│││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││全二路與漢口街│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││附近│││，於左列時間、地點交予許│號29所示之物沒收│││││││○○，並當場向許○○取得│之。│││││││對價500元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│5│許○○│102年11月27日│「RUSH」│500元│許○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││15時45分許│（Isopropyl││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯││││高雄市三民區十│││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││全二路與漢口街│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││附近│││，於左列時間、地點交予許│號29所示之物沒收│││││││○○，並當場向許○○取得│之。│││││││對價500元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│6│許○○│102年12月4日22│「RUSH」│500元│許○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││時1分後之某時│（Isopropyl││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之││││許│nitrite）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯│││├───────┤││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││高雄市三民區十│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││全二路與漢口街│││，於左列時間、地點交予許│號29所示之物沒收││││附近│││○○，並當場向許○○取得│之。│││││││對價500元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│7│蕭○○│101年12月底某│「RUSH」│500元│王世明於左列時間、地點交│王世明犯藥事法第││││時│（Isopropyl││付左列禁藥予蕭○○，並當│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││場向蕭○○取得對價500元│販賣禁藥罪，處有││││高雄市三民區十│││，以此方式完成交易。│期徒刑肆月。││││全二路與漢口街││││││││附近│││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│8│鄭○○│102年1月間之某│「RUSH」│500元│王世明於左列時間、地點交│王世明犯藥事法第││││日│（Isopropyl││付左列禁藥予鄭○○，並當│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││場向鄭○○取得對價500元│販賣禁藥罪，處有││││王世明位於高雄│││，以此方式完成交易。│期徒刑肆月。││││市○○區○○街││││││││000巷00號住處│││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│9│鄭○○│101年間之某日│「RUSH」│400元│王世明於左列時間、地點交│王世明犯藥事法第│││├───────┤（Amylnitrite││付左列禁藥予鄭○○，並當│八十三條第一項之││││王世明位於高雄│）1瓶││場向鄭○○取得對價400元│販賣禁藥罪，處有││││市○○區○○街│││，以此方式完成交易。│期徒刑肆月。││││000巷00號住處││││││││附近│││││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│10│鄭○○│102年12月21日│「RUSH」│400元│鄭○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││14時27分後之某│（Amylnitrite││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之││││時許│）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯│││├───────┤││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││王世明位於高雄│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││市○○區○○街│││，於左列時間、地點交予鄭│號29所示之物沒收││││000巷00號住處│││○○，並當場向鄭○○取得│之。││││附近│││對價400元，以此方式完成││││││││交易。││├──┼───┼───────┼───────┼─────┼────────────┼────────┤│11│黃○○│102年11月24日0│「MANSCENT」│600元│黃○○以其門號0000000000│王世明犯藥事法第││││時44分許│（Isopropyl││號行動電話撥打王世明持用│八十三條第一項之│││├───────┤nitrite）1瓶││之門號0000000000號行動電│販賣禁藥罪，累犯││││王世明位於高雄│││話與之聯繫購買禁藥之事宜│，處有期徒刑伍月││││市○○區○○街│││後，王世明遂攜帶左列禁藥│。扣案如附表三編││││000巷00號住處│││，於左列時間、地點交予黃│號2至27、29所示│││││││○○，並當場向黃○○取得│之物均沒收之。│││││││對價600元，以此方式完成││││││││交易。││└──┴───┴───────┴───────┴─────┴────────────┴────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬─────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│1│甲基安非他命（含包裝袋28只，│28包│依毒品危害防制條例第18│││驗後凈重共計37.780公克）││條第1項前段規定，宣告│││││沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│2│「Rush」│25瓶│依刑法第38條第1項第2款│├──┼──────────────┼─────┤之規定宣告沒收之。││3│「HIGHRISE」│11瓶││├──┼──────────────┼─────┤││4│「JUNGLEJUICE」│14瓶││├──┼──────────────┼─────┤││5│「LOVEJUICE」│2瓶││├──┼──────────────┼─────┤││6│「JACKED」│7瓶││├──┼──────────────┼─────┤││7│「BERLINXXXHARDCORE」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││8│「BLUEBOY」│5瓶││├──┼──────────────┼─────┤││9│「HARDWARE」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││10│「ICE」│5瓶││├──┼──────────────┼─────┤││11│「GOLD」│5瓶││├──┼──────────────┼─────┤││12│「GOLDRUSH」│6瓶││├──┼──────────────┼─────┤││13│「BOOTCAMP」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││14│「ADLER」│6瓶││├──┼──────────────┼─────┤││15│「FIST」│6瓶││├──┼──────────────┼─────┤││16│「SEXLIGHT」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││17│「BEAROWN」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││18│「FAUST」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││19│「LOCKERROOM」│4瓶││├──┼──────────────┼─────┤││20│「QUICKSILVER」│5瓶││├──┼──────────────┼─────┤││21│「COLTFUEL」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││22│「MANSCENT」│2瓶││├──┼──────────────┼─────┤││23│「titus」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││24│「REDS」│2瓶││├──┼──────────────┼─────┤││25│「SUPERPUSH」│3瓶││├──┼──────────────┼─────┤││26│「AMSTERDAM」│4瓶││├──┼──────────────┼─────┤││27│生精片(含Sildenafil成分)│136片││├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│28│MDMA（原扣案65顆，嗣因取樣送│7包│依毒品危害防制條例第18│││驗僅餘57顆，含包裝袋7只，驗││條第1項前段規定，宣告│││後淨重共計16.204公克）││沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│29│行動電話（三星牌，序號：│1支│依毒品危害防制條例第19│││000000000000000/1號，含門號││條第1項規定，宣告沒收│││0000000000號SIM卡1張）││之。│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│30│空夾鏈袋│1包│查與被告本案各次犯行均│├──┼──────────────┼─────┤無相關，爰不予沒收之。││31│愷他命（含包裝袋18只，驗後淨│18包││││重共計25.406公克）│││├──┼──────────────┼─────┤││32│吸食工具│1組││└──┴──────────────┴─────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。