裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3684號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3684號上訴人即被告 曾建銘 送達代收人 曾義雄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第791號，中華民國107年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段分別定有明文。又所謂「具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘，上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，須舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，而非徒托空言或漫事指摘（最高法院107年度台上字第2907號判決意旨參照）。
二、原判決以上訴人即被告曾建銘（下稱被告）於警詢、偵查及原審準備程序、審理時對其被訴施用第二級毒品犯行均坦承不諱，再經警採集其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可證，此外，尚有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表等件可按；另被告雖矢口否認其被訴施用第一級毒品犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，因為我有一個多月沒有用了，且閾值2000在警方用試劑的時候應該會驗出來等語。但查：（一）按「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，有前行政院衛生署管製藥品管理局民國97年1月21日管檢字第0970000579號函示可參。另經警採集其尿液送驗暨原審依職權送複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，濃度依序為「嗎啡2092ng/mL」、「嗎啡2312ng/mL」，有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2017/00000000號、UL/2017/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1份足證（見毒偵卷第29、59頁、原審卷第41頁）。次查，該公司之檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，亦判定為「鴉片類，嗎啡陽性」，再其尿液中所含之嗎啡濃度各為「2092ng/mL」、「2312ng/mL」，已逾檢驗標準之閾值「300ng/mL」甚多，要無「偽陽性」之虞，抑且，經原審採集其唾液連同之前送驗之尿液送請比對DNA型別結果，二者之粒線體DNA序列相符，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書可按（見原審卷第33至36頁），顯見該瓶經鑑驗呈嗎啡「陽性」反應之尿液確為被告排放者無疑，尤無混雜或誤以他人尿液瓜代之情極明，稽此可徵被告果有施用海洛因之情，殊為彰明。至警方以試劑初驗時，係僅檢驗「甲基安非他命」，有查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果所附「鑑驗照片」攝得使用之試劑唯僅檢驗「甲基安非他命」為證，因之，既未檢驗「鴉片類藥物」，是此初驗結果自不足援為對被告有利之認定，應予敘明。（二）被告確有施用海洛因之情，而就其施用時間，雖因否認而無從確知，然按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約
2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管製藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函附卷可查。故可知施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時。查本件採集被告之尿液時點係於106年3月4日晚間11時50分，有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表可按（見毒偵卷第29頁），被告於原審審理時且自承：「（106年3月4日下午10時50分在大溪被警察查獲這個時點開始，前一天也就是到106年3月3日下午8時為止，這段期間你人在哪裡？）忘記了」，在大溪，沒有離開大溪，「（只是說在大溪什麼地方你忘記了？）是」等語，足認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在桃園市大溪區某不詳地點，以不詳方式施用海洛因一次之犯行，狀至確灼。原審據此認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月28日晚間10時許，在桃園市○○區○○路○○巷○○號友人 詹貴方 （涉犯之毒品罪嫌，檢察官另案辦理）之住處，循置入玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之途，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月4日晚間11時50分為警採尿回溯26小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在桃園市大溪區某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次等事實，因而論以毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，並認被告持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，是原審依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤或矛盾之處。再者，原審於判決理由欄內說明：①被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯而應依法加重其刑；②審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且已執行完畢，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本案施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，再其事後坦認施用第二級毒品犯行無隱，此部分態度尚可，然尋詞藉由匿飾施用第一級毒品之事，此部分態度較差等情狀，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑9月；③另衡酌案發時其為「無業」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。原審顯係基於被告之行為人責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量處，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。是從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、被告不服原判決，具狀提起上訴，其上訴理由略以：（一）被告因家中父母年邁且身體狀況不佳，身為人子本應在家盡孝，無奈官司在身，無法好好照顧雙親，懇求諒察為人父母與身為人子無法與家人享受天倫之樂兼養育二子，被告不忍父母再勞心勞力兼顧孫子。（二）被告在外從事板模行業，因原判決過重，被告害怕牢獄刑期過久，與社會產生脫離現象，且被告為家中經濟支柱。（三）被告雖多次進出監所，但此次因家人與本人年紀已長，下定決心不再重蹈覆轍，懇請給予機會改過自新，給予被告一個更公平、合理之判決，為此提起上訴等語。惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，又刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法。本件原判決於量刑時，已依上揭規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且已執行完畢，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，及其犯後態度等情狀，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑9月，既未逾越法定刑度，亦未濫用其自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。又被告所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑，且被告係累犯，依法須加重其刑，原審所量之刑，尚無從認為過重。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重恐致入獄過久與社會脫離，並請求衡量被告家庭生活與經濟狀況等情，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並未表明原判決認事用法及科刑裁量權之行使有何不當或違法之具體事由，非屬所謂之具體理由。是被告提起本件上訴，形式上雖有提出上訴理由，惟因並未敘述具體理由，揆諸上開說明，其上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國107年12月18日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國107年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。