裁判字號：臺灣彰化地方法院96年建字第3號民事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣彰化地方法院民事判決96年度建字第3號原告上華工程顧問有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡本勇 律師被告彰化縣彰化市公所法定代理人甲○○訴訟代理人 柯開運 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國97年8月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬肆仟貳佰陸拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限：民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告給付新台幣（下同）133萬5881元，其後於訴訟中減縮為0000000元，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予許可，合先敘明。
二、原告起訴主張兩造於民國（下同）92年7月4日簽訂「彰化市2-3號等九條計劃道路開闢工程」委託規劃、設計及監造勞務採購契約，工程預算金額為00000000元，工作內容為彰化市2-3、2-16、5-11、5-15、6-21、7-11、7-25、12-24號計畫道路及高速公路彰化交流道○○區○○號○○道路開闢工程之規劃、設計及監造(含監工)等工作，原告依約完成彰化市2-3、2-16、5-11、5-15、6-21、7-11、7-25、12-24號計畫道路之規劃、設計、工程發包後亦監造完成，被告亦依約給付該部分之款項，並無爭議。然有關高速公路彰化交流道○○區○○號○○道路開闢工程部份，原告依約完成規劃、設計中之第一部分：現場勘查測量地形、地物以為設計本工程及相關附屬構造物之依據，第二部分：繪製地形、地物及工程用地地籍套繪圖、工程縱橫斷面及附屬構造物圖、平面圖、剖面圖、細部設計等詳圖。第三部份：本工程應設置水準基點，並註明來源。第四部份：結構及水理計算。第五部份編製工程預算書。第六部份：編製工程施工規範及施工補充
說明書、工程數量明細表、單價分析、工程進度表。詎料，被告竟於94年4月1日發函原告表示因工程經費短絀及必須
配合雨水下水道工程一併重新發包辦理規劃設計為由，需終止本件契約該部份工作。原告無奈於同年4月12日函復被告同意被告終止該部份工程。惟本案之終止不可歸責於原告之
事由，被告應依系爭契約第三十條第二項第二款之規定，視工程進度結算給付原告服務費用，原告已依約完成契約第四條第一項第1-6款之工作，依系爭契約第五條之規定，有關規劃、設計部份之比例為佔55%費用，監造部份之比例佔45%，工程經費若超過一千萬至五千萬元，服務費以7.5%之計算。本件彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000~1K＋300開闢工程規劃設計費用依上開計算為0000000元，原告已完成97%，故得請求報酬0000000元，另被告終止系爭契約後，造成原告工程監造利潤損失，依利潤為服務費用之10%計算，該部份自得依約向被告請求給付103915元，合計0000000元等語，請求判決「被告應給付原告壹佰參拾參萬伍仟捌佰捌拾壹元及自民國九十四年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併陳明願供擔保請准予假執行之宣告。
嗣於訴訟中主張依財團法人中華營建基金會97年3月28日營建基字第7110號鑑定報告書認定原告已完成契約書第4條第1項1-6款比例為88%，原告僅完成90%，而認定原告總計完成進度比率為79.2%，原告認上開1-6款之工作權重應為92%，且完成度為100%，該部分原告減縮請求為0000000元，另因被告終止契約造成監造利潤損失，依據上開鑑定報告書監造利潤為服務費用之15%，爰擴張原告此部份之請求為155872元，爰減縮訴之聲明為0000000元，及自94年6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併陳明願供擔保請准予假執行之宣告。
三、被告則否認原告主張之事實，併以：
（一）原告自認本件工程並未依系爭契約書發包，則依兩造訂立之契約第30條第2項第2款規定，本件工程未發包，即屬無工程進度，被告自無庸給付原告服務費，則原告請求被告給付設計費即與契約之約定不符。
（二）原告提起本訴所主張之法律關係有二：1為承攬關係，2、為民法第511條及第216條規定。查原告不得依兩造訂立之契約第30條第2項第2款規定請求被告給付設計費，至於民法第511條承攬人因契約終止而生之損害賠償請求權，依同法第514條第2項規定「因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，被告於94年4月1日即以彰市工務字第0940012733號函向原告表示終止契約，原告亦於94年4月12日以上工字第940063號函向被告示同意，此為兩造合意終止契約，自不得認為原告受有損害，是原告主張受有損害乙節被告鄭重否認之，原告復始終未舉證證明其受有何損害則原告自不得請求被告賠償損害。再退萬步言，縱令原告受有損害，惟被告主張時效抗辯，原告遲至96年1月3日始起訴請求，顯已逾一年之時效期間，被告既為時效之抗辯，則原告請求被告賠償損害，於法亦無從准許。至於原告主張依民法第216條請求被告賠償所失利益乙節，原告係以工程監造利潤為服務費用之10%計算為依據，惟查原告就系爭工程應負責規劃、設計之工作範圍，依契約第4條第1項規定有【一】至【十】項之多然被告向原告終止契約，原告則相對減少【一】至【十】大部分之工作自不能謂原告所失利益應按原告單方陳述監造利潤為服務費用之10%計算。況原告並未舉證證明其因被告終止契約所受之損害金額若干？所失利益金額若干？而財團法人中華營建基金會97年3月28日營建基字第7110號鑑定報告書第5頁所載之完成比率79.2%及監造利潤15%，然兩造訂立之契約書第4條第2項第1款規定包括10項，原告並未完成後續第7-10項重要工作，該鑑定報告書竟認定原告總計完成進度比率為79.2%，顯然違反比例原則。上開第7-10項為工程發包後之最重要工作，該鑑定單位竟予以忽略，僅以原告製作之第1-6項書面，即認定原告總計完成進度比率為79.2%云云，尚嫌疏率，該鑑定報告書內容與事實不符，不能認係原告所受損害及所失利益，是原告請求被告給付所受損害及所失利益為0000000元乙節，即屬無據。
（三）兩造訂立之「工程委託規劃、設計及監造契約書」第30條第2項第2款既明白約定「如因不可歸責於原告之事由終止契約時，被告應視工程進度結算給付原告服務費用」而「本件工程進度為零」，亦即系爭工程並未發包，此為原告於96年3月12日、96年4月2日辯論期日自認之事實，原告復自認「設計費監造費應依契約第5條第2項全部工程實際結算總金額來算」（見96年4月2日辯論筆錄），系爭工程既未發包，原告自不得向被告請求給付設計費0000000元，更不得向被告請求利潤103915元或擴張請求之155872元，是其請求即屬不合契約之約定。原告於97年5月14日所具準備書狀主張「然若鈞院認定上開已依約完成部分0000000元無法依上開契約條款規定請求承攬報酬時，原告另主張依民法第511條及216條第1、2項規定為本件請求權之基礎，請求被告給付0000000元」云云，無異間接認同其為本件請求顯與契約第30條第2項第2款之約定不合。按民法第511條所謂「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」係以契約無特別約定者為限，如定作人與承攬人所訂立之承攬契約已有明文約定，即應適用承攬契約之特別約定，此乃契約自由原則使然，兩造訂立之契約第30條第2項第2款既明白約定無工程進度時，被告無庸給付原告服務費，則原告即不得再引用民法第511條但書規定請求被告賠償損害，況已逾一年之時效期間。
（四）另查原告所製作之計算式內容，不符契約書第四條、第五條之規定，而原告所謂監造利潤損失部分：「依利潤為服務費用之10%計算」乙節，經被告遍查契約書全文，並未發現兩造就此有何合意之約定，亦不知有此相關之法令依據，實不知原告所憑為何，若原告提不出相關證明，則其計算式所載工程監造利潤損失103915元及起訴狀內之主張「另被告終止系爭契約後，造成原告工程監造利潤損失，依利潤為服務費用之10%計算，原告損失103915元，該部份自得依約向被告請求給付」云云，顯屬無據，不足採信。
（五）原告所製作「彰化市公所公程預算書(甲)工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000~1K＋020開闢工程」、「彰化市公所公程預算書(甲)工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路1K＋020~1K＋300開闢工程」二圖表之內容，僅為原告片面製作之預算書，並未經被告實際審查通過確認，且原告同樣提不出相關憑證，自不得據以向被告請求服務費用。
（六）原告追加主張依民法第511條及第216條第1項第2項之規定請求0000000元部分(0000000元+155872元=0000000元)按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」此為民法第514條第2項所明定。查兩造訂立之契約第30條第2項第2款既已明文規定「如因不可歸責於原告之事由終止契約時，被告應視工程進度結算給付原告服務費用」，而「本件工程進度為零」，原告自認本件工程未發包，即屬無工程進度，被告自無庸給付原告服務費，此為兩造所約定，自不得認為原告受有損害，縱令原告受有損害，惟被告主張時效抗辯，原告遲至96年1月3日始起訴請求，顯已逾一年之時效期間。
（七）原告並未依兩造訂立之「工程委託規劃設計及監造契約書」第七條第1款約定，於簽約之翌日起開始其工程測試，亦未於十日曆天內完成設計初稿草圖送甲方即被告。原告又未依上開第2款約定，將設計圖初稿經甲方即被告審核同意。按原告製作之「設計圖初稿必須經甲方即被告含上級單位審核同意」此為兩造契約所定，原告交付被告之設計圖初稿，始終未經被告審查合格後，再送被告之上級審查審核同意，既未經被告含上級單位審核同意，根本無從發包，是原告根本不得請求被告給付設計服務費等語資為抗辯。請求將原告之訴及假執行之聲請均駁回，另陳明：如受不利之判決，請准預供擔保免為假執行。添
四、兩造不爭執部分：
（一）原告主張兩造於92年7月4日簽訂「彰化市2-3號等九條計畫道路開闢工程」委託規劃、設計及監造(含監工)勞務採購契約書乙節。
（二）原告主張被告於94年4月1日發函向原告表示，因工程經費短絀及必須配合雨水下水道工程一併重新發包辦理規劃設計為由，需終止本件契約該部份工作，原告於94年4月12日函復被告同意被告終止該部份工程。
（三）原告主張本案之終止不可歸責於原告之事由，被告應依系爭契約第三十條第二項第二款之規定視工程進度結算給付原告服務費用乙節，被告不爭執。
五、有爭執部分：
（一）被告否認原告主張：「有關高速工公路彰化交流道特定區11號計畫道路開闢工程部份，原告已依約完成規劃、設計中之第一部分：現場勘查測量地形地物以為設計本工程及相關附屬構造物之依據第二部分：繪製地形地物及工程用地地籍套繪圖工程縱橫斷面及附屬構造物圖平面圖、剖面圖、細部設計等詳圖。第三部份：本工程應設置水準基點，並註明來源。第四部份結構及水理計算。第五部份：編製工程預算書。第六部份：編製工程施工規範及施工補充說明書、工程數量明細表、單價分析、工程進度表（契約第4條第1項第1-6款之工作）」之事實，被告否認原告已完成契約內容部份之金額共計新台幣壹佰貳拾柒萬零陸拾捌元之事實。
（二）原告主張本件彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000~1K＋300開闢工程規劃、設計費用為0000000元，原告已完成97%，故得請求0000000元，另被告終止系爭契約後，造成原告工程監造利潤損失，依利潤為服務費用之10%計算，原告損失103915元，該部份自得依約向被告請求給付，二者共計新台幣0000000元」之事實。
（三）被告否認原告所提「彰化市2-3號等九條計畫道路開闢工程」--高速公路彰化交流道○○區○○號○○道路開闢工程之委託規劃、設計及監造(含監工)乙案請款計算式及發票【FZ00000000】內容之真正，被告否認原告所提：彰化市公所公程預算書(甲)工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000~1K＋020開闢工程，彰化市公所公程預算書(甲)工程名稱：彰化交流道○○區○○號○○道路1K＋020~1K＋300開闢工程等內容之真正，被告否認原告所提：「終止契約服務費用核算表」內容之真正。
（四）系爭服務經中途終止契約，原告可否向被告請求給付報酬？或主張民法第511條規定之承攬人之損害賠償請求權？
六、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條訂有明文。原告於起訴狀雖主張「然有關高速工公路彰化交流道○○區○○號○○道路開闢工程部份，原告依約完成規劃設計中之第一部分水至第六部份進度云云，原告並認為「已依約完成契約第4條第1項第1-6款之工作，依系爭契約第5條之規定，有關規劃設計部份之比例為佔55%費用，監造部份之比例佔45%，本件彰化交流道○○區○○號○○道路OK＋000~1K＋300開闢工程規劃設計費用依上開計算為0000000元，原告已完成97%，故得請求0000000元等語，嗣於訴訟中主張上開1-6款之工作權重應為92%，且原告完成度為100%，該部分原告減縮請求為0000000元，另因被告終止契約造成監造利潤損失，依據上開鑑定報告書監造利潤為服務費用之15%，爰擴張原告此部份之請求為155872元，爰減縮訴之聲明為0000000元云云，然原告不論經被告先後以94年5月27日彰市工務字第0940020145號函、94年7月14日彰市工務字第0940027502號函、94年10月11日彰市工務字第0940040709號函通知之下或在本件起訴狀所檢附之證物中，始終未見其提出「已完成契約第4條第1項第1-6款工作」或所謂「已完成97%或100%」之相關證明文件或憑據，足供被告實質審查上開規劃設計之工作進度，使被告得依法據以核發原告正確之服務費用。本件系爭「高速公路○○區○○號○○道路開闢工程」勞務採購事宜，因被告工程經費短缺及必須配合雨水下水道工程一併重新發包辦理規劃設計爰需終止前開工程，符合契約第30條第2項：「本合約如中途終止時應依下列規定處理【一】...【二】如因不可歸責於乙方之事由或由於其他原因或人力不可抗拒之事故終止契約時，截至契約終止日止，甲方應視工程進度結算付乙方服務費用」之情形，惟該契約第四條第二項明定：「甲乙雙方除應遵守有關規定外，乙方應按照專業技師法、建築師法等業務章則及技術顧問機構管理辦法等規定及左列各款辦理，查原告雖於94年4月12日以上工字第940063號函同意被告終止「高速公路○○區○○號○○道路開闢工程」勞務採購事宜，並於94年5月18日以上工字第940091號函所檢附之請款計算式、發票【FZ00000000】各乙紙，向被告請求給付壹佰貳拾柒萬零陸拾捌元整之技術服務費，惟就該請款計算式內容觀之，原告係以前開工程之預算金額作為服務費用之計算基礎，然依契約書第5條規定：「【第1項】工程規劃設計、監造服務費(其中規劃設計佔五十五%，監造(含監工)佔四十五%)：
按全部工程實際結算總金額並依左列百分比核計：一、新台幣一千萬以下部份以百分比8.6%核計。二、超過一千萬元至五千萬元部分以百分比7.5%核計。三、....【第2項】前項所稱全部工程實際結算總金額：指各工程結算之工料費總和，但不包括各工程規費、規劃設計費監造費、土地及權利費用、法律費用、財務(稅捐、利息、保險等)費用及甲方所需工程管理費」，則本件有關工程規劃設計之服務費用部分，自應以全部工程實際結算總金額為計算基礎，而非以預算金額為計算基礎，故原告所提請款計算式之內容及所得出計算結果(壹佰貳拾柒萬零陸拾捌元)與契約之規定不符，被告拒絕承認，實屬有據。
七、原告雖曾93年12月16日提交彰化市○○號○○道路測量成果圖乙件、94年1月11日提交彰化市○○號○○道路94年度設計初稿及預算書乙件、94年3月15日提交彰化市○○號○○道路第1期(94年)工程設計預算書圖及次年度設計初稿乙件，惟原告並未依兩造訂立之「工程委託規劃設計及監造契約書」第七條第1款約定，於簽約之翌日起開始其工程測試，亦未於十日曆天內完成設計初稿草圖送甲方即被告。原告又未依上開第2款約定，將設計圖初稿經甲方即被告審核同意，更未須經甲方即被告含上級單位審核同意，因未經被告含上級單位審核同意，根本無從發包，是原告根本不得請求被告給付設計服務費。
八、原告之設計初稿草圖並未經被告審核同意，被告乃於94年3月10日以彰市工務字第0940009571號函請原告儘速於94年3月15日前分年度辦理設計工程測設並完成修正設計初稿及預算圖送被告會審。詎料，原告竟未依照被告之指示「分年度辦理設計工程」，亦未依內政部營建署94年度補助被告經費額度內(568萬元)辦理設計及預算，即貿然提出金額高達3千1百61萬8千元之鉅額預算書，依原告提出之原證八號94年3月15日上工字第940041號函主旨亦自認僅屬經費之概算而已，被告根本無從辦理結算。
九、按兩造訂立之「工程委託規劃設計及監造契約書」第十七條明定：原告所製作之「預算書亦應經甲方即被告(含上級單位)審核同意」始可，惟原告所製作之「預算書」未經被告審核同意(中央內政部僅同意補助568萬元之經費，原告竟製作高達3千1百61萬8千元之鉅額預算書，被告如何同意)則原告根本不得向被告請求給付服務費。況依兩造訂立之「工程委託規劃設計及監造契約書」第二十二條第5款明定：
「中途解約或終止契約，已完成之圖說文件，乙方即原告應無異議全部歸屬甲方即被告」，是縱令原告經中途解約或終止契約，未取得被告給付之報酬，全部之圖說文件仍應歸被告取得，原告不得主張任何權利。
十、系爭服務經中途終止契約，原告可否向被告請求給付報酬？依據兩造訂立之「工程委託規劃設計及監造契約書」第三十
條第二項第二款既已明定「如因不可歸責於原告之事由終止契約時，被告應視工程進度結算給付原告服務費用」，即應以有無「工程進度」為準，而非以原告有無製作測量成果圖、設計初稿及預算書為準，更何況原告所製作之設計初稿及預算書亦必須先經被告審核同意，並經被告之上級機關審核同意，被告始得辦理工程發包，必待有「工程發包」，才有工程進度可言，被告始得依據契約第6條第2項規定按工程發包契約額核算規劃設計費之百分之七十付與乙方即原告。惟查本件工程被告根本未依原告之設計圖及預算書辦理發包，其工程進度為零，原告即不得向被告請求給付規劃設計費。
而關於實際結算金額如何計算，應依兩造訂立之「工程委託規劃設計及監造契約書」第五條第1項明定：工程規劃設計監造服務費(其中規劃設計佔五十五%監造(含監工)佔四十五%)：按全部工程實際結算總金額並依左列百分比核計，前項所稱全部工程實際結算總金額，指各工程結算之工料費總和，但不包括各工程規費、規劃設計費、監造費、土地及權利費用、法律費用、財務(稅捐、利息、保險等)費用及甲方所需工程管理費，由上開約定可見工程規劃設計費係指各工程結算之工料費總和，但不包括各工程規費、規劃設計費、監造費甚明。本件工程並未依據原告之設計圖及預算書發包，自根本無從計算工程規劃設計費，是原告請求被告給付系爭報酬，顯無理由。
十一、原告已自認本件工程並未依系爭契約書發包，依兩造訂立之契約第30條第2項第2款規定，本件工程未發包，即屬無工程進度，被告自無庸給付原告服務費，則原告依據承攬契約關係請求被告給付設計費即與契約之約定不符，原告不得依兩造訂立之契約第30條第2項第2款規定請求被告給付規劃設計費。
十二、原告另主張依據民法第511條及第216條規定請求損害賠償，惟按於民法第511條承攬人因契約終止而生之損害賠償請求權，依同法第514條第2項規定「因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，被告於94年4月1日即以彰市工務字第0940012733號函向原告表示終止契約，原告亦於94年4月12日以上工字第940063號函向被告示同意，此為兩造合意終止契約，姑且不論原告並未舉證受有損害，縱認原告受有損害，惟被告主張時效抗辯，原告遲至96年1月3日始起訴請求，顯已逾一年之時效期間，被告既為時效之抗辯，則原告之損害賠償請求已罹於時效而消滅，原告請求賠償損害，於法亦無從准許。至於原告主張依民法第216條請求被告賠償所失利益乙節，因民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，此係定作人終止契約賠償承攬人損害之特別規定，基於法規競合應優先適用民法第511條規定，而無民法第216條適用之餘地。
十三、從而，原告主張依承攬契約請求報酬或依民法第511條及第216條規定請求損害賠償，訴請被告給付0000000元，及自94年6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十四、本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核均對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
十五、訴訟費用的負擔：民事訴訟法第七十八條。中華民國97年8月29日
民事第一庭法官施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月16日
書記官施嘉玫