裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上易字第253號民事判決
裁判日期：民國113年12月25日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決113年度上易字第253號上訴人 黃順和 訴訟代理人 方浩鍵 律師被上訴人高雄市林園區農會法定代理人 黃昭順 訴訟代理人 朱士銘 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年6月21日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1003號第一審判決提起上訴，經本院於113年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與父親 黃仁遠 前分別向被上訴人借款新台幣（下同）100萬元、50萬元（下合稱系爭借款），並以如附表一所示土地、建物(下分稱系爭土地、系爭建物，合稱系爭房地)設定如附表二所示抵押權(下稱系爭抵押權)予被上訴人。 嗣伊 已依約清償完畢，詎被上訴人竟以黃仁遠保證之訴外人 黃石 能尚負有債務為由，拒絕塗銷系爭抵押權登記。惟系爭抵押權僅記載存續期間、擔保金額，無約定擔保範圍，屬概括最高限額抵押權，難認有效，縱非屬概括最高限額抵押權，兩造之真意係以系爭借款及所生之相關利息為擔保之範圍，而系爭借款因伊之清償而消滅，且無再發生新債務之可能，故系爭抵押權即失所附麗而失其效力。爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段提起本訴等語。並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人以系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人以其所有系爭建物與黃仁遠所有系爭土地共同設定系爭抵押權，以擔保存續期間所生之債務，現黃仁遠仍餘有主債務人為 黃石能 之保證債務（下稱系爭保證債務）未清償。而系爭抵押權設定契約書中之其他約定事項已記載系爭房地擔保範圍包括義務人、債務人對權利人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等一切債務，已明確約定，亦無使用字體較小或藏置於契約不明顯處致上訴人無從認識或理解情事，不致使上訴人負擔不可預測之債務，且經登記而有公信力，現仍於存續期間，應有效力等語置辯。答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭房地，所設定登記之系爭抵押權及所擔保債權均不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：⒈上訴人與黃仁遠前向被上訴人借款，並於民國86年6月17日以系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人。
⒉系爭土地原登記所有權人黃仁遠於91年4月8日過世後，由上
訴人於91年7月2日以繼承為登記原因，登記為系爭土地之所有權人。
⒊上訴人已於清償期內依約清償系爭借款完畢。
⒋黃石能尚積欠被上訴人款項未清償，而黃仁遠為黃石能該筆債務之保證人。
五、本院得心證理由如下：㈠按96年3月28日修正公布增訂、同年9月28日施行之民法第881
條之1第1、2項固規定：稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，為民法物權編施行法第17條所明定，亦即民法第881條之1第2項有關「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」之要件，於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。又按於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍(最高法院103年度台上字第799號民事裁判足參)。
㈡依兩造及黃仁遠所簽訂之系爭抵押權設定契約書，系爭房地
共同擔保之最高限額為120萬元，聲請登記以外之約定事項記載「⒉設定原因：借款、票據、保證、損害賠償等一切債務之擔保」，其他約定事項並記載「一、本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）高雄縣林園鄉農會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等之一切債務」，有系爭抵押權設定契約書可參（原審審訴卷第135至137頁），又系爭抵押權係於86年6月17日所設定登記，亦即係在96年9月28日施行之現行民法物權篇最高限額抵押權前所設定，依上開規定及說明，兩造及黃仁遠就系爭抵押權之擔保範圍，固係約定為「借款、票據、保證、損害賠償等一切債務」，然就借款、票據、保證等擔保債務，尚屬客觀明確，而為上訴人可得預見，是應認此部分之約定，仍屬有效。上訴人主張系爭抵押權設定屬概括最高限額抵押權，難認有效，且擔保之範圍僅系爭借款及所生之相關利息云云，尚非可採。
㈢又依前所述，系爭抵押權設定契約書之記載，上訴人及黃仁
遠均為義務人兼債務人，兩造及黃仁遠間業已明確約定系爭房地共同擔保最高限額120萬元之債務範圍包括「義務人、債務人對權利人（即抵押權人）現在及將來所負之『保證』…等一切債務」，亦即上訴人、黃仁遠如另有簽立保證契約，而對被上訴人負有保證債務時，亦應屬系爭抵押權共同擔保之債務範圍，且系爭抵押權為設定登記時，系爭房地之設定登記債務人均如附表二所示記載為「黃仁遠，黃順和」2人，顯見黃仁遠、上訴人為債務人之債務均為系爭抵押權共同擔保之範圍，亦即上訴人、黃仁遠有以系爭建物、土地相互擔保彼此債務之意，尚難認此約定客觀上有何不明確可言。又參以被上訴人所提出台灣高雄地方法院所核發99年度司執字第45071號及89年度執字第38479號債權憑證，足認黃石能於系爭抵押權存續期間積欠被上訴人700萬元、187萬5,005元本息未清償，有上開債權憑證、繼續執行紀錄表足憑(原審審訴卷第127至134頁、訴字卷第83頁)，故依系爭抵押權設定契約書上開約定，系爭保證債務當屬系爭抵押權擔保之範圍無訛。再依上開債權憑證之繼續執行紀錄表顯示，堪認系爭保證債務迄今尚未全數清償完畢，且上訴人就系爭保證債務目前尚未全部清償一情亦不爭執（原審訴字卷第100頁），是系爭抵押權權利存續期間既尚未屆滿，且仍有擔保範圍內之系爭保證債務未清償之情形下，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等語，即無所據。
㈣系爭抵押權所擔保之債務既仍存在，且系爭抵押權存續期
間亦未屆滿，上訴人逕予請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦無所據。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人就上訴人以所有系爭房地，設定登記之系爭抵押權及所擔保債權均不存在，暨請求被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國113年12月25日
民事第二庭
審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官楊國祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國113年12月25日
書記官曾允志◎附表一：
㈠土地部分：縣市鄉鎮市區段地號面積（平方公尺）權利範圍登記所有權人重測前高雄市林園區頂溪州67378.69全部黃順和溪州段568-11地號㈡建物部分：
坐落基地建號建物門牌建築式樣主要建築材料及房屋層數面積（平方公尺）權利範圍登記所有權人重測前高雄市○○區○○○段000地號83高雄市○○區○○○路00巷00○0號鋼筋混凝土造3層1層：38.882層：51.683層：51.68屋頂突出物：6.86騎樓：12.80總面積：161.90陽臺：12.00全部黃順和溪州段1077建號◎附表二：抵押權人抵押權內容高雄市林園區農會㈠登記日期：86年6月17日㈡登記字號：抵一字第004699號㈢登記原因：設定㈣擔保債權總金額：最高限額120萬元㈤存續期間：自86年6月16日至116年6月16日㈥清償日期：依照各個契約約定㈦利息（率）：依照各個契約約定㈧遲延利息（率）：依照各個契約約定㈨違約金：依照各個契約約定㈩債務人及債務額比例：黃仁遠，黃順和權利標的：所有權設定權利範圍：全部*********1分之1*********設定義務人：黃仁遠（系爭土地）/黃順和（系爭建物）共同擔保地號：頂溪州段673共同擔保建號：頂溪州段83