臺灣高等法院111年度原上訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年原上訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國111年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度原上訴字第4號上訴人即被告 林暐濠 選任辯護人 葉子瑋 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原訴字第2號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15969號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林暐濠以一行為犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，又被告符合偵審自白減刑及自首之要件，經依刑法第25條第2項、第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，判處有期徒刑1年2月，並諭知扣案如原判決附表編號1所示之物沒收銷燬，如原判決附表編號2至6所示之物均沒收，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴理由略以：原審對被告之量刑不可謂不寬容，然被告雖有散布暗示販賣毒品之訊息，在尚未有交易對象前即為警查獲，相較於其他散播訊息為警方誘捕交易而查獲之情形，情節終究有別，原審未予考量說明，亦有不當等語。
三、本院查：㈠原判決依憑被告之自白、桃園市政府警察局保安警察大隊搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、發送販毒訊息翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案如原判決附表編號1至6所示之物等證據，認定被告本件販賣第二、三級毒品未遂犯行，均已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原判決關於被告之科刑，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並已考量其犯罪情節、坦承犯行之犯後態度、智識程度、生活狀況及因為警即時查獲而未造成實害等節（見原判決理由欄三、㈥），於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則；且被告以電子通訊軟體發送販毒訊息之手法，其販售對象並未設限，使毒品之散布更為迅速，所造成之潛在危害非輕，本件量處被告有期徒刑1年2月，已屬從輕量刑，縱仍與其主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。從而，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，被告提起上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國111年3月15日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國111年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第2號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林暐濠男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷00弄0號5樓居桃園市○○區○○○街000○0號3樓指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15969號），本院判決如下：
主 文林暐濠 犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二至六所示之物均沒收。
事實
一、林暐濠明知甲氧基甲基安非他命及愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國109年3月8日晚上11時許，在桃園市桃園區凱悅
KTV，向真實年籍不詳綽號「良哥」之人，分別以新臺幣（下同）6,400元之代價購買含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、或含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、或含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包32包；以4萬元之代價購買第三級毒品愷他命10包後，除部分供己施用外，於109年4月間某日，在微信通訊軟體中發送「王老吉生活館，恢復正常運作，歡迎來電詢問」之訊息，向不特定人暗示其欲販售上開毒品。嗣於10
9年5月8日上午2時10分許在桃園市○○區○○路000號前，林暐濠因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車未繫安全帶，於員警盤查時，主動向員警坦承上情，因而查獲而未遂，並扣得如附表編號1至6所示之物。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用供述證據之證據能力，被告林暐濠、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第106頁、本院卷第73頁、第172頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、發送販毒訊息翻拍照片在卷可稽（見偵卷第37至42頁、第51至61頁、第67頁）。又被告為警查獲時所扣得如附表編號1至5所示之物，經送鑑驗結果，分別檢出如附表編號1至5所示成分（重量如附表所示），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見偵卷第129頁、第
187頁），且有附表編號6所示之行動電話扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告所為上開販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，業經其供認在卷，且被告自承其欲藉由販賣上開毒品獲利（見偵卷第16頁、第18頁、本院卷第172至173頁），足證被告確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，其主觀上具有營利之意圖，要無疑義。
㈢、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已於109年1月15日修正公布，並於同年
7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定。
㈡、按對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定參照）。查被告購入毒品後，對不特定人行銷以招攬買主，揆諸前揭說明，已達販賣毒品罪之著手階段。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知可能涉犯上開罪名（見本院卷第167至168頁），爰依法變更起訴法條。
㈢、被告販賣前持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈤、刑之加重、減輕事由：
1.被告前因傷害、妨害自由、毀損等案件，經臺灣高等法院以
103年度聲字第3174號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定，於105年10月3日假釋出監付保護管束，於106年10月19日保護管束期滿，未經撤銷視同執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌本案與前案之犯罪類型、罪質、手段均非相同，尚難遽認被告所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，基於罪刑相當原則，爰不予加重其刑。
2.被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.毒品危害防制條第17條第2項固於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第17第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及本院審理中均自白犯行，已如前述，不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.被告因駕駛車輛未繫安全帶，為警盤查之際，主動向員警坦承本件犯行，有桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、員警職務報告在卷可稽（見偵卷第75頁、本院卷第65頁），符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
5.被告有前揭刑之減輕事由，爰依法遞減之。
㈥、爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示含第二級毒品之咖啡包，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號2至5所示含第三級毒品之咖啡包、愷他命，係供被告本件販賣毒品未遂犯行所用，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至送驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號6所示之行動電話1支，係被告所有，供其發送販毒訊息所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第172頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官王鐵雄
法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國110年9月30日附錄本件論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品1含第二級毒品甲氧基甲基安非他命之毒品咖啡包1包（驗前總毛重7.99公克，淨重約6.46公克）2含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之毒品咖啡包16包（驗前總毛重138.59公克，驗前總純質淨重約3.49公克）3含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之毒品咖啡包4包（驗前總毛重33.46公克，驗前總純質淨重約0.87公克）4含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包（驗前總毛重22.76公克，驗前總純質淨重約0.40公克）5第三級毒品愷他命8包（驗前總毛重21.412公克，淨重19.805公克，取樣0.0354公克，純質淨重17.1907公克）6iPhone6s（含網路卡1張）行動電話1支