裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第906號判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：原住民族工作權保障法
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第906號原告鴻集實業股份有限公司代表人 林鑑堂 （董事長）被告行政院原住民族委員會代表人 孫大川 （主任委員）
Paelabangdanapan上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國99年12月16日院臺訴字第0990107196號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的金額為新臺幣（下同）34,560元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第22
9條第1項第3款規定，應適用簡易程序，並依同法第233條第1項規定，得不經言詞辯論，合先敘明。
二、事實概要：原告標得臺灣中油股份有限公司潤滑油事業部行政組-2「帳務管理勞務承攬工作」等12件採購案，於98年1月1日至98年12月31日履約期間，原告僱用員工總數逾100人，惟僱用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項規定之標準，被告遂依同條第3項規定，以99年10月4日原民衛字第0990050472號處分書（下稱原處分）向原告追繳原住民就業代金34,560元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠按司法院大法官釋字第649號解釋意旨，原住民族工作權保
障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條規定已違反憲法平等權、工作權之規定：
按「基於我國視障者…可供選擇之工及職業種類較少，其弱勢之結構性地位不易改變，立法者乃衡酌視障者以按摩業為生由來已久之實際情況，且認為視障狀態適合於從事按摩，制定保護視障者權益之規定，本應予以尊重，惟仍須該規定所追求之目的為重要公共利益，所採禁止非視障者從事按摩業之手段，須對非視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視障者工作權之維護，而與目的間有實質關聯者，方符合平等權之保障。」此有釋字第649號解釋理由書可參，該解釋並據此認定身心障礙者保護法第37條第1項前段違憲，故由上開解釋可知，並非法律之目的係在保護社會弱勢即可認定該法律規定不構成差別待遇而不違憲。就原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條規定而言，其作法顯係強化原住民之工作機會，同時剝奪非原住民者之工作機會，但卻未考量原住民於我國人口之比例，即逕自認定每100工作機會中即需保留1工作機會予原住民，其作法自有過度限制非原住民工作機會之狀況。再者就政府採購法第98條規定觀之，其目的係在防止得標廠商雇用外籍勞工而剝奪本國籍勞工之工作機會，但其規定結果反限制本國籍非原住民人民之工作機會，其所採取之限制手段與目的間顯不具實質關聯性，故依照釋字第649號解釋之意旨，原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條規定已違反憲法平等權、工作權之規定。被告以違憲之法律要求原告給付代金，其處分自屬違法不當。
㈡原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法
第98條規定顯係以種族因素而為差別待遇，被告依此所為處分自係逼迫原告違反就業服務法規定，其處分自屬不當：
⒈按「國民具有工作能力者，接受就業服務一律平等。」、
「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工
，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」就業服務法第4條、第5條著有明文；另同法第65條則規定：「違反第5條第1項、第2項第1款、第4款、第5款、第34條第2項、第40條第2款、第7款至第9款規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」。
⒉被告雖認原告就標得之政府採購案，未於履約期間內僱用
足額之原住民族員工，故有違反原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條規定之嫌。惟依上開就業服務法規定，雇主於聘僱員工時，不得以種族等因素有差別之待遇。因此原告於聘僱員工時，即不能於聘僱時僅錄取原住民族之員工，進而對其他非原住民族給予歧視之待遇，因此原告未能於政府採購案履約期間聘僱額整原住民族，實係為法所限、情非得已。
⒊其次，被告雖認就業服務法係禁止雇主對勞工為歧視之待
遇，而原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條規定則係對於原住民族給予特別之工作保障，二者性質不同，且無牴觸之處。惟此見解於實際運作上仍有造成牴觸之虞。蓋因就業服務法第5條既已明文規定雇主對於聘僱之員工不得因種族因素而為差別待遇，而上揭原住民工作權保障法及政府採購法之規定，無疑係以要求給付代金方式增加原住民之工作機會，如此自屬因種族因素而為差別待遇，因此主管機關行政院勞工委員會則可認為原告係以種族、性別、年齡等因素而加以限制，當即可依據就業服務法第65條規定予以處罰。因此，原處分無疑逼迫原告違反就業服務法之規定，自令原告甚難甘服。
㈢被告之處分已違反政府採購法第98條規定，自屬違法：
按政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2％，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」上開規定所強調者，為「履約期間」之雇用人數須達到法定雇用人數，故僅需於「履約期間」曾達到該法定人數即可，而非要求「履約期間」中每一時點皆符合要求，否則所有得標廠商皆必須於正式簽約前即行聘僱足夠人數，不然皆有違反之虞。故被告並未詳就原告於履約期間是否曾有雇用足夠之原住民員工，僅單純以最終僱用人數為據，而要求原告給付代金，其作法自有違政府採購法第98條規定，原處分當屬違法等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯略以：㈠被告自行政院公共工程委員會所建置之「政府電子採購網」
查得原告標得之標案共計乙件；嗣後被告函請招標機關協助提供實際履約情狀或採購契約，經其回覆在案。原告於本件採購案件履約期間之國內僱用員工總人數是否逾100人乙事，係被告根據勞工保險局按月提供投保單位之投保人數資料覈實查核。採購案件履約期間實際僱用原住民人數及未僱足原住民人數，係被告將年滿14歲以上之原住民人口資料，定期函送勞工保險局，比對勞工保險加、退保資料後，送回被告進行彙整所得；如遇有身分認定疑義時，被告再透過內政部之「戶役政資訊系統」確認有無原住民身分及其得、喪、變更原住民身分之期日。被告據上開函復之文件審酌後，始作成原處分向原告追繳代金。
㈡被告依法所課徵代金並不違反釋字第649號解釋之意旨，亦無違反憲法保障之平等權、工作權：
⒈按司法院大法官釋字第649號解釋，其宣告身心障礙者保
護法第37條第1項前段規定違憲之理由，係因法所定「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業」，與憲法第23條比例原則不符，而牴觸憲法第15條保障人民之工作權。惟原住民族工作權保障法及政府採購法對於原告所僱用之原住民並無特定職業或特定工作之限制，亦無侵害非原住民之選擇職業自由，實無違司法院大法官釋字第649號解釋之意旨。
⒉司法院大法官釋字第593號解釋揭櫫：「國家基於一定之
公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」，本件已開徵原住民就業基金代金部分之費率類別，係由被告依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且被告徵收後，作為原住民就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，符合憲法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之旨，其課徵目的、對象、額度有上開法律明定，並有法律具體明確之授權，由被告於授權範圍內以命令為必要之規範，自無不合。而另設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係具有「專款專用」之特別公課。特別公課之性質究與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商於履約期間未僱用一定比例原住民而符合法律所規定之構成要件，即應繳納就業代金。
⒊觀諸原住民就業代金課徵對象為「依政府採購法得標之廠
商」，立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，藉由政府採購程序賦予得標廠商對原住民僱用之責，以達改善原住民經濟情況之社會福利功能，故規範達一定規模之得標廠商須比例進用原住民，核係斟酌事物性質所為之合目的性選擇，尚無違平等原則。
⒋自憲法平等權而論，憲法第5條及第7條即明文規定「中
華民國各民族一律平等。」及「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」除揭櫫平等權之保護外，兼有各種族一律平等，不得歧視他種族之意旨。惟各民族因地域及文化之長久發展，在生活水準及經濟地位皆產生差距，因而有必要對於經濟上居弱勢地位之族群提供特別之保障，憲法增修條文第4條第1項保障原住民之參政權，第10條第11項及第12項規定「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」及「國家應依民族意願，保障原住民之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」，再次說明憲法保障及扶助原住民以達實質平等之立法目的，平等權之內涵應為相對平等、實質平等，而非絕對平等、形式平等，亦即允許合理之差別待遇以達實質平等。
⒌復按司法院大法官釋字第426號解釋，特別公課係對義務
人課予繳納金錢之負擔，其徵收目的、對象、用途自應以法律定之。而原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條所定，僱用未達標準者，依其差額向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為落實保障原住民及維護其生存權，對於依政府採購法得標之廠商所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，乃國家基於一定政策目的，對特定關係之國民所課徵之公法上負擔，其納入封閉之財政循環系統（特種基金專戶），用以挹注國家特別支出之金錢給付義務，與行政罰或其他行政責任有間，性質上屬於特別公課，無涉有無歸責性。是以，被告所作成代金處分係屬於羈束處分，法規並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，被告並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分。
㈢原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條規定，與就業服務法並無牴觸：
原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，係憲法增修條文第10條第12項規定之體現，其立法目的乃希冀藉由國家私經濟行政行為，使得標廠商分擔一部之國家任務。易言之，依原住民族工作權保障法之法定比例進用原住民或負擔原住民就業代金，係原告之法定義務；而就業服務法第5條之規定，雇主不得以各種理由予以歧視，其立法目的在保障國民就業機會之平等，兩者性質不同，且無衝突之虞，觀就業服務法在種族上不得歧視之規定，其目的在使雇主以客觀之工作能力為僱用標準。惟因原住民長期生活水準及經濟地位處於弱勢，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條即藉政府採購以達保障原住民工作權之政策目的，其差別待遇係為追求實質平等之目的，身心障礙者保護法第38條「強制僱用」之規定亦復如是，是以兩規範並無衝突，且其中亦含有保障弱勢族群及特定身分者之規定，如就業服務法第12條、第24條至第31條規定即屬之。
㈣被告所為原處分並未違反政府採購法第98條規定：
由政府採購法施行細則第107條後段及第108條規定以觀，係為按日計算代金金額。繳納代金之義務，係因原告參與政府採購得標後，於國內員工總人數逾100人，而未於履約期間內僱用法定比例之原住民，方須負擔此一義務。原告既依政府採購法標得政府採購案，於參與投標時，即應注意相關法令之規定，並應全面予以考量、評估風險及其是否有能力參與投標政府採購案，於得標後當依法負擔一定義務。是以，原告未注意自身權益及考量本身風險而將其所應負擔之法定義務歸咎於法律規定，實無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為被告審認原告標得政府採購案後，在履約期間僱用原住民之人數不足法定比例，而適用原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條等規定，作成原處分課以原告繳納原住民就業代金，有無違法？
六、本院判斷如下：㈠按原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定：「（第
1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。」「（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」同法施行細則第3條規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構依本法第4條、第5條規定僱用、進用原住民人數之計算方式，以每月1日參加勞工保險之本法第4條第
1項及第5條第1項各款人員及每月1日參加公教人員保險之本法第5條第3項人員之合計總額為準。但經資遣或退休而仍繼續參加勞工保險、公教人員保險者，不予計入。前項應僱用、進用原住民人數之計算，由各級政府機關、公立學校、公營事業機構人事單位協助辦理。」第4條規定：「依本法第5條第1項、第3項及第12條第1項規定計算應僱用、進用之原住民人數，未達整數者，不予計入。」再者，政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾10
0人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」99年11月30日修正前同法施行細則第107條第1項、第2項規定：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」（註：立法院於99年11月30日為因應「身心障礙者保護法」名稱已修正為「身心障礙者權益保障法」，且已將原身心障礙者保護法施行細則第12條第
1項規定之內容移列於身心障礙者權益保障法第38條第3項，乃將此項前段文字修正為：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」）「（第2項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」第108條規定：「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」㈡經查：原告依政府採購法標得臺灣中油股份有限公司潤滑油
事業部行政組-2「帳務管理勞務承攬工作」等12件採購案，在98年1月1日至98年12月31日之履約期間內，其國內僱用員工總數逾100人，但於1月份僅僱用原住民1人，低於總人數1％，不足2人，經被告以原處分命原告繳納原住民就業代金34,560元(17,280元×2＝34,560元)，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有臺灣中油股份有限公司(潤滑油事業部行政組-2)等招標機關回覆被告查詢確認之函文及檢附之「各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表」、契約書、決標公告等件影本（見原處分卷第11至41頁）、原告98年1月至98年12月之勞工保險員工總人數明細表（見原處分卷第43頁）、原告98年1月至98年12月之勞工保險員工具原住民身分人數明細表及其個人戶籍資料（見原處分卷第48至54頁）、原處分（見原處分卷第46至48頁）、訴願決定（見本院卷第14至19頁）在卷可稽。
㈢原告雖主張參照司法院大法官釋字第第649號解釋意旨，原
住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條等條文違反憲法關於平等權及工作權之規定，不得適用，被告據以作成原處分，將致原告違反就業服務法第4條、第5條等規定，而須受同法第65條規定之處罰，於法自屬有違云云。
㈣惟按國家為達成特定公益目的，對於有特定關係之國民課予
繳納租稅以外之公法上負擔，而限定該課徵所得之用途，乃學理所稱之特別公課，其性質係對義務人課予繳納金錢之負擔，故其徵收目的、對象、額度、用途如係經法律或依法律之授權命令所訂定，且已斟酌事物性質不同而為合目的性選擇，所規定之課徵方式及額度與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法之平等原則及比例原則，已據司法院大法官釋字第593號解釋文及釋字第426號解釋理由闡述甚明。
揆諸「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」乃憲法增修條文第10條第12項所揭櫫之基本國策。是以立法院所制定之前引政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項明定，依政府採購法標得政府採購案之廠商，符合相當規模者須僱用一定比例之原住民，否則，應繳納原住民就業代金，顯係國家為達成保障及扶助原住民族之憲政目標，用能促進原住民就業，保障原住民之工作權及經濟生活，且被告復依預算法相關規定，編列「原住民族綜合發展基金」項目，將徵收所得專作為原住民就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，以收「專款專用」之效用，核其性質顯屬特別公課無疑。而上開規定關於應繳代金之義務人資格及金額計算基準等內容，要屬立法裁量範圍，殊難認有違反憲法關於保障人民平等權及工作權等規定之虞（最高行政法院99年度判字第523號判決意旨參照）。至於司法院大法官釋字第649號解釋文乃鑒於修正前身心障礙者保護法第37條第1項前段：「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」之規定，對於非視障者所為之職業禁止，已過度限制選擇職業之自由，且就保障視覺障礙者工作權所採職業保留之優惠性差別待遇，與保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當，因認該規定違反憲法第7條平等權、第15條工作權及第23條比例原則，然揆之上開政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項之條文內容，其所創設之要件及法律效果，明顯不同於前引修正前身心障礙者保護法第37條第1項前段之規定，則原告比附援引前揭司法院大法官釋字第649號解釋資為政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項構成違憲之論據，容欠允洽，不能採取。
㈤再者，觀之就業服務法第4條及第5條第1項：「(第4條
)國民具有工作能力者，接受就業服務一律平等。」「(第
5條第1項)為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」規定之旨趣，固可見雇主除法律別有規定外，對於雇主對求職人或所僱用員工須平等對待，不得為歧視，而依同法第65條第1項規定，違反上開第5條第1項規定者，應受罰鍰處分。惟同法第5條第1項後段即已明定「其他法律有明文規定者，從其規定」則前引政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項既已明定雇主在依政府採購法標得採購案之履約期間，須僱用法定比例額度之原住民人數，自該當於上開規定之「其他法律有明文規定者，從其規定」之情況，自可排除上開就業服務法相關條文之適用至明。是原告主張原處分將致使原告違反就業服務法第5條第1項，而須受同法第65條規定之處罰云云，難認有據，不能採取。
㈥原告雖復主張依政府採購法第98條之規定，得標廠商僅須於
「履約期間」曾達到該法定人數即可，並非每一時點皆須符合要求云云。惟考之前引原住民族工作權保障法第12條第1項及政府採購法第98條之立法目的，本在使原住民得藉由政府機關採購案之履行，而獲取就業機會，自應解為得廠標商在該採購案之履約期間內亦即自契約起始日起迄實際履約完成日之全程，均須僱用一定比例員額之原住民，難謂有原告所稱「僅須於履約期間曾達到該法定人數即可」之意涵，方符規定旨趣(最高行政法院99年度判字第1114號及100年度判字第846號判決要旨參照)。是原告此部分之主張，尚非的論，委無足取。
㈦是故本件原告其國內員工總人數逾100人，因標得政府機關
之採購案，而在98年1月份之履約期間未僱足法定比例之原住民員額，被告依據其實際未僱足原住民之人數，核計應繳納之原住民就業代金，於法自屬有據。
七、綜上所述，原告之上開主張各節，均無可取，原處分適用原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項等規定，命原告繳納原住民族就業代金34,560元，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第
1項、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國100年7月20日
臺北高等行政法院第二庭
法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年7月20日
書記官林俞文