臺灣高雄地方法院106年度建字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年建字第5號民事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決106年度建字第5號原告 黃秋和 訴訟代理人 洪濬詠 律師被告 曾國鈞 被告 吳德裕 共同訴訟代理人 邱基峻 律師
阮維芳 律師複代理人 呂欣璇 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰零陸萬伍仟貳佰肆拾參元，及自民國一零五年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾陸元供擔保後，得假執行。被告得以新臺幣壹佰零陸萬伍仟貳佰肆拾參元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：門牌號碼高雄市○○區○○路5之1號房屋（下稱系爭5之1號房屋）、坐落高雄市○○段○○段000000地號土地及其上同小段0000建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○號房屋（下稱系爭3號房屋，與系爭5之1號房屋合稱系爭受損房屋）均為原告所有，而坐落高雄市○○段○○段○○○○○○○號土地及其上同小段0000建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○號房屋（下稱系爭7號房屋）則為被告曾國鈞所有，另被告吳德裕為興建系爭7號房屋之承攬人。被告曾國鈞、吳德裕於民國104年6月間興建系爭7號房屋時，因施工不慎導致周圍地質嚴重沈陷，而必須以水泥、水玻璃等材料進行地盤改良，且造成系爭受損房屋向系爭7號房屋方向傾斜，並使系爭受損房屋的鋼柱沈陷及地坪、牆面、磁磚、流理台表面花崗石出現裂縫，且玻璃滑軌門亦無法正常關閉等，其修復費用為新臺幣（下同）1,170,243元。兩造曾於104年9月10日簽立同意書（下稱系爭同意書），被告承認興建系爭7號房屋過程中確有疏失，並開立面額250,000元支票交予原告收執，用以擔保日後之修繕及賠償責任，嗣原告屢次請求被告依系爭同意書負修繕及賠償之責，詎被告竟置之不理，且辯稱系爭受損房屋與渠等之施工並無關聯云云，是原告為證明系爭受損房屋確實因被告曾國鈞、吳德裕施工不慎致受有損害，而應被告之要求，先行墊付鑑定費用145,000元委由高雄市土木技師公會進行鑑定，並作成高雄市土木技師公會高市土技字第00000000號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），原告並於105年6月28日在高雄市前鎮區調解委員會進行調解時，提供系爭鑑定報告予被告，再於105年8月31日委請律師發函促請被告賠償，詎料被告於同年9月1日收受後，迄未有具體回應。被告在興建系爭7號房屋時，即已知悉所坐落基地之地質屬於低強度、高壓縮性軟弱土層，進而可得預見鄰房即系爭受損房屋勢必會受到系爭房屋施工影響甚鉅，依民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條等相關保護鄰地及鄰房規定，被告負有防止鄰近建物發生傾斜或損壞之誡命義務，且據系爭鑑定報告內容載明系爭受損房屋發生傾斜及損壞等情，顯係可歸責於被告施工興建系爭房屋所致，以上均足證被告違反保護鄰地、鄰房所有權人法律之規定，且有不法侵害原告所有系爭受損房屋之侵權行為，是被告自應就原告所受之損害負共同侵權行為損害賠償責任。原告所受之損害除上開鑑定費用145,000元及系爭受損房屋回復原狀所需修復費用1,170,243元外，另原告所有系爭5之1號房屋原出租予訴外人陳○○，每月租金34,000元，租期自105年3月1日起至107年2月28日止，然因被告等施工不慎之故，造成系爭5之1號房屋向系爭7號房屋傾斜而受損，致陳○○以無法合理使用為由，要求提前於105年4月12日終止租約，使原告受有依約本可預期收取租金之損失748,000元（計算式：34,000元×22個月＝748,000元），綜上，原告所受之損害共計2,063,243元（計算式：145,000＋1,170,243＋748,000＝2,063,243元）。被告等興建系爭房屋期間，造成四周基地及道路沈陷，且系爭受損房屋緊鄰系爭房屋，為兩造所不爭執，則依最高法院民事判決所揭相關鄰地損害舉證分配之見解，被告等應對於原告所有系爭受損房屋受有損害等情，依法負有「本證」說明其施工過程並無過失侵權行為之舉證責任，而非要求原告先為舉證被告等具有過失侵權行為責任，況原告亦已提出系爭鑑定報告證明系爭受損房屋係因被告等施工所致，被告所辯，洵無可採。又系爭受損房屋之損害，並非因天然災害即地震導致，自無以「建築物耐震設計規範」為免責抗辯之餘地。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項及第185條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應連帶給付原告2,063,243元，及自存證信函送達翌日即105年9月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以：被告自高雄市政府工務局103年9月26日核發建造執照後開始興建系爭7號房屋，於104年6月15日領取建物使用執照，被告雖已採取筏式基礎工法興建系爭7號房屋，仍發生結構體周圍有部分沈陷情事，遂於104年6月29日以灌漿工法於10日內分階段灌注水玻璃、水泥等材料進行地盤改良工程。原告所提系爭鑑定報告，僅能證明鑑定人於105年4月28日至系爭3號房屋勘查時，有見到結構傾斜、地坪裂縫、磁磚及牆裂縫等損害，但無法證明上開損害係從何時開始存在，亦無從證明兩者有因果關係。況系爭7號房屋及系爭3號房屋均位於地質鬆軟區域，原告所有之系爭3號房屋於83年間即建造完成，亦非依政府在921地震後公告修正之「建築物耐震設計規範」規定設計建造，在歷經22年歲月後，豈可能在房屋磁磚、牆壁、地板上毫無裂縫出現，且原告申請鑑定之時間與系爭7號房屋興建完成之時間已相隔10個月之久，如何逕認上開損害與被告興建系爭7號房屋有因果關係？系爭鑑定報告既無法證明上開損害出現之時點，究係在被告興建系爭7號房屋之前或之後，則系爭鑑定報告中所提及之受損時間，顯係僅依憑原告片面之詞，未經查證即作為鑑定基礎，系爭鑑定報告之公正性顯有可議。況系爭鑑定報告認定因被告地盤改良擾動地層，造成鄰側系爭5-1號房屋於104年6月已出現傾斜塌陷等語，有相互矛盾之處，蓋被告係於104年6月29日始進行地盤改良，系爭5-1房屋豈可能在同年6月即因地盤改良擾動地層而傾斜塌陷？又原告係於105年農曆過年後（約2月中旬）始向被告吳德裕表示系爭3號房屋傾斜應係受系爭7號房屋地質改良所致，亦非系爭鑑定報告所稱104年年底。而被告吳德裕雖旋至系爭3號房屋2樓測量水平位置，發現水平位置確有不同，惟因甫於105年2月6日發生高雄美濃大地震，且被告施作地質改良已是半年多前之事，故認為與系爭7號房屋地質改良無關，而係受美濃大地震所致。綜上，系爭鑑定報告未提出可信之證據，復未採取嚴謹之論證方式，其鑑定結果即非可採。另原告所有系爭5之1號房屋因被告興建系爭7號房屋時，施工不慎而造成相鄰牆面受損，惟被告於接獲原告通知後即已修復完畢，然原告慮及未能立即發現其他損害，被告遂與之簽立系爭同意書，約定此後一年內由被告負責修繕，但因原告將系爭5之1號房屋出租他人使用，被告須待原告通知後始可入內修繕。原告於105年3月第一次通知被告前往修繕，因該屋承租人尚在營業，現場堆放輪胎等物品，致被告無法進行修繕，經原告同意後延期修繕，俟被告於同年4月初發現該屋承租人已搬遷，遂向原告要求入內修繕，惟遭原告拒絕，實非被告不履行系爭同意書之修繕義務。原告固提出與陳○○之租賃契約，而系爭同意書早於104年9月間即簽立，顯然被告於104年間因施工不慎造成原告所有系爭5之1號房屋牆壁受損等情況，並不影響陳○○之承租意願，且陳○○已證稱非因系爭5-1號房屋傾斜而終止租約，原告逕以陳○○提前終止租約係可歸責被告為由，主張受有依約本可預期收取租金之損失748,000元等語，顯屬無據。又原告支出之鑑定報告費用145,000元部分，既非原告所受損害或所失利益，亦非回復原狀所必要之費用，是原告就此部分之請求，亦無理由。另系爭同意書係針對系爭5之1號房屋，而原告所提系爭鑑定報告之鑑定標的物則為系爭3號房屋，不應混為一談，詎原告逕以二者同作為被告損壞系爭受損房屋之依據，即無足採，且兩造就造成系爭3號房屋損害之原因，仍有歧異，經被告提議再由高雄市建築師公會進行鑑定，惟遭原告拒絕，原告稱屢次請求被告依系爭同意書內容負修繕及賠償之責，然被告均置之不理，及寄發存證信函予被告，亦未有具體回應等語，均非事實。綜上，原告請求被告負連帶損害賠償責任，並無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）若受不利判決，請准供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭5之1號房屋、3號房屋均為原告所有。系爭5之1號房屋係於96年5月起課房屋稅（本院卷一第119至121頁），原告係於100年10月24日購入（本院卷一第23頁）。系爭3號房屋建築完成日期為83年5月9日，建物所有權狀登記建築層數為4層、地下室、屋頂突出物（本院卷一第9頁）。
（二）原告於100年3月起出租系爭5之1號房屋予訴外人陳○○經營修車廠。訴外人陳○○續租而與原告於105年3月1日簽署有房屋租賃契約書，約定租賃期限自105年3月1日起至107年2月28日止，租金每月34,000元。嗣於105年4月12日終止租約。
（三）系爭7號房屋為被告曾國鈞所有，被告吳德裕為興建系爭7號房屋之承攬人，結構物之基礎型式採用筏式基礎。系爭7號房屋於103年9月26日取得建築執照（本卷一第145頁），於104年6月15日取得使用執照（本院卷一第147頁）。
（四）系爭7號、5之1號、3號坐落之土地屬中度土壤液化潛勢區（本院卷一第318頁），又此區域地下3.4公尺以上為回填土，3.4公尺至10.45公尺為灰色粉土質黏土夾雜細砂、木屑之CL土壤，土壤自然含水量大於液性限度甚多，基礎地層屬低強度、高壓縮性軟弱土層（本院卷一第45頁，外放鑑定報告書附件十）
（五）系爭7號房屋於104年6月間因土質沉陷，被告2人於104年6月29日起至104年7月8日止，以灌注水玻璃、水泥等材料進行地質改良作業。
（六）被告吳德裕與訴外人曾○○（代表被告曾國鈞）於104年9月1日與原告書立系爭同意書，系爭同意書內容如原證五所示（本院卷一第59頁）。原告已於104年9月10日兌領同意書所載之25萬元支票（本院卷一第315至317頁）。
（七）被告吳德裕曾將系爭5之1號房屋靠近系爭7號房屋之該惻已發生沉陷之鋼柱墊高如本院卷第262頁編號4照片所示。
（八）105年2月6日高雄美濃地震，震度、震央如本院卷一第354頁所載。
（九）原告於105年4月6日申請高雄市土木技師公會鑑定（外放鑑定報告書附件一），鑑定標的物為系爭3號房屋全棟及系爭5之1號房屋地坪及與系爭3號房屋兩屋交界面（本院卷一第350頁），於105年4月28日會勘鑑定標的物，會勘人員及會勘概況如會勘紀錄表所示（外放之鑑定報告書附件三）。高雄市土木技師公會於105年6月2日出具系爭鑑定報告（外放卷外），原告支付鑑定費用共145,000元（本院卷一第77至79頁）。
（十）系爭鑑定報告正本並無影本所附之105年1月30日照片2張（本院卷二第87頁）。
（十一）兩造於105年6月28日至高雄市前鎮區調解委員會調解（本院卷一第195頁）。
（十二）原告委請律師於105年8月31日寄發存證信函予被告2人，被告2人於105年9月1日收受（本院卷一第61至75頁）。
（十三）被告2人委請律師於105年9月10日寄發存證信函予原告委請之律師，律師於105年9月12日收受（本院卷一第153至157頁）。
四、本件爭執事項：
（一）被告所為興建系爭7號房屋之施工行為，是否造成5之1號、3號房屋之基地沉陷，而發生地坪裂縫、磁磚及牆裂縫、廚房玻璃滑軌門無法正常關閉、廚房流理台表面花崗石裂縫等情形？被告就上開損害之發生有無過失？是否成立共同侵權行為？
（二）承上，如是，則原告所得據以主張損害賠償之項目及範圍為何？金額各為若干？
五、本院得心證之理由：
（一）被告所為興建系爭7號房屋之施工行為，造成5之1號、3號房屋之基地沉陷，而發生地坪裂縫、磁磚及牆裂縫、廚房玻璃滑軌門無法正常關閉、廚房流理台表面花崗石裂縫等情形
1.原告就其主張系爭5之1號、3號房屋有基地沉陷，而發生地坪裂縫、磁磚及牆裂縫、廚房玻璃滑軌門無法正常關閉、廚房流理台表面花崗石裂縫等情形，業據提出系爭鑑定報告為證，而該鑑定報告係原告於105年4月6日申請高雄市土木技師公會鑑定，鑑定標的物為系爭3號房屋全棟及系爭5之1號房屋地坪及與系爭3號房屋兩屋交界面，於105年4月28日會勘鑑定標的物，會勘人員除2名土木技師謬○○、劉○○外，尚有原告及被告吳德裕、訴外人曾○○（即代表被告曾國鈞與原告書立系爭同意書之人），為兩造所不爭執，會勘後鑑定系爭5之1號、3號房屋損害結果有：結構分離現況如系爭鑑定報告照片3、4、12，系爭5-1號房屋靠系爭7號房屋側之鋼柱沉陷後墊高現況如系爭鑑定報告照片5、6、8，地坪裂縫如系爭鑑定報告照片9、10、11，磁磚及牆壁縫如系爭鑑定報告照片14至17、19至21、23至28，系爭3號房屋2樓廚房玻璃滑軌門因受傾斜滑動影響而無法正常開閉（如系爭鑑定報告照片18）、2樓廚房流理台表面花崗石裂縫（如系爭鑑定報告照片22），有系爭鑑定報告及系爭鑑定報告照片存卷可稽（外放劉○○技師提供予本院電子檔所列印之系爭鑑定報告〈下同〉，本院卷二第13至43頁）。且上開結構分離、系爭5-1號房屋靠系爭7號房屋側之鋼柱沉陷後墊高狀況、地坪裂縫等損害，亦經本院於106年3月10日至現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及照片可憑（本院卷一第256至279頁）。參以被告吳德裕與訴外人曾○○代表被告曾國鈞於104年9月1日與原告書立系爭同意書，同意興建系爭7號房屋因施工不慎致使系爭5-1號房屋部分受損，先由被告2人先行交付250,000元支票交原告收執，待被告修繕完成，再將支票返還一情，亦為兩造所不爭執；證人陳○○復於本院證稱：我從100年3月開始向原告承租系爭5-1號房屋，系爭7號房屋興建之後導致系爭5-1號房屋有傾斜情形，我跟興建系爭7號房屋的工頭及原告反應，工頭因此幫忙將H鋼墊高等語（見本院卷一第298頁）。則系爭5-1號房屋地基沈陷、靠系爭7號房屋側之鋼柱沉陷、結構分離等情，顯可認係被告施工興建系爭7號房屋後產生。
2.至上開系爭3號房屋之受損情形，是否係於被告施工興建系爭7號房屋後產生乙節。
⑴鑑定人依據系爭鑑定報告附件五之測量結果，柱位相對角
變量，東西向（短向）測得最大1/176，南北向（長向）1/122，另由系爭鑑定報告附件六之房屋傾斜結果，東西向房屋兩側平均斜率為1/133，採用之兩種測量結果均朝系爭7號房屋方向傾斜。另根據內政部90年10月2日公告之建築物基礎構造設計規範表解4.4-1，角變量與建物損壞程度超過1/300隔間牆開始發生裂縫，而本件鑑定時測得之部分最大角變量為1/122～1/176，隔間牆及磚牆已產生多處新增裂縫，此裂縫之產生與921地震後於88年12月29日公告修正之「建築物耐震設計規範」無關；另由系爭鑑定報告附件十地質鑽探報告0M至地下3.1M為回填土及塑膠袋等雜物，3M以下為非常軟弱之黏土夾雜木屑，報告顯示3M～10M黏土之自然含水量（W）大於液限度（LL）甚多，為極不穩地流動性之軟弱土壤，當施工建物開挖或施工中建築物重量增加，均會造成土壤位移及產生壓密沉陷並帶動附近地層下陷，由於鄰側系爭5-1號房屋緊鄰系爭7號房屋，故於施工位置同時發生傾斜沉陷，另因沉陷及地改土壤再次擾動帶動軟弱黏土緩慢流向系爭7號房屋，黏土之特性與時間變化為漸進式發生，故系爭3號房屋遲至104年底發生傾斜等情，有系爭鑑定報告及高雄市土木技師公會106年2月21日高市土技字第10600147號函存卷可證（本院卷一第250至251頁）。此外，鑑定人繆○○技師於本院至現場勘驗時，另補充：因為系爭3號、5-1號、7號房屋路段之土壤均係回填區，土質本來就較軟，容易受周遭施工擾動影響，因為土質含量含水，擾動後會慢慢將土壤中的水量壓出，水面壓出後就會使地面產生壓密沉陷，會延遲時間逐漸傾斜，且若系爭7號房屋當初係採以基樁方式施工，對周圍土壤擾動之影響會較小，因系爭7號房屋係採筏式基礎施工，就是將一定範圍內之土壤開挖，就會對周遭土壤產生擾動影響，雖然系爭7號房屋後來做了地盤改良，但是是為了穩固系爭7號房屋本身的地基，並不是為了穩固系爭5-1號、3號房屋的地基，而地盤改良本身也是一種擾動土壤的行為，地盤改良之材料灌注至土壤中，有可能該材料會流到系爭5-1號、3號房屋基地的土壤中，所以雖然系爭7號房屋的地基穩固了，但系爭5-1號、3號房屋因土壤擾動造成的影響仍在持續進行中，仍會往系爭7號房屋偏移傾斜，另外還好系爭3號房屋有地下室，倘若沒有地下室，向系爭7號房屋方向傾斜沉陷之程度就會更嚴重等語（本院卷一第257頁、第259頁）。均核與證人陳○○於本院證稱：系爭7號房屋蓋到中期就有傾斜現象，用水泥灌救之前應該就有傾斜，房子越往上蓋傾斜情形越嚴重等語（見本院卷一第299頁、第301至302頁）相符。
佐以經至現場勘驗，系爭3號房屋，1樓地面有向系爭7號房屋傾斜沉陷之狀況，以保溫瓶平放地面，會自動往系爭7號房屋方向滾動，另至2樓，原告打開鐵框之玻璃門後，該玻璃門會往系爭7號房屋方向滑動，再至3樓陽台，由陽台往外眺望，將3樓圍牆與對面窗戶下緣牆壁相較，可以看出圍牆係向系爭7號房屋方向傾斜沉陷，且系爭3號房屋有地下室一情，有本院勘驗筆錄及照片可稽（本院卷一第258頁、第278至279頁），足見上開鑑定意見，均與客觀證據相符，而足採信。
⑵至於105年2月6日發生高雄美濃地震，震度為芮氏規模6.4
、震央位於北緯22.93度、東經120.54度一情，固為兩造所不爭執。然系爭5-1號房屋與3號房屋間之牆壁具有縫隙，地面亦有裂縫一情，有本院之勘驗筆錄可參（見本院卷一第258頁），鑑定人繆○○技師並於勘驗現場補充：牆壁間之縫隙不可能是2棟房屋興建時刻意留下的，因為從縫隙可以看出原本有矽利康接合，顯見當初興建者是要使該處密合，但現在確是這麼大的裂縫寬度；地面的裂縫，應該也不是當初興建刻意留下的，就算要留下空隙，也不大可能是寬度如此大的裂縫，若是因日久而有裂縫，應該寬度只小如縫隙一般，且由裂縫的顏色及寬度，可判斷這些裂縫是近期即3年內左右造成的，而這3年內較可能導致裂縫產生的因素，就是系爭7號房屋施工，且由系爭3號、5-1號房屋往系爭7號房屋傾斜之狀況來看，裂縫應該是地層沉陷傾斜造成的等語（本院卷一第258頁），亦核與本院勘驗之照片相符（本院卷一第268至269頁）。另國家實驗研究院105年2月6日之美濃大地震，中央氣象局地震報告高雄市最大震度4級，地表最大加速度為0.08PGA至0.16PGA，高雄市區最大震力0.16PGA，依此選取樓層較高、面寬較窄、自重較重，並較易造成房屋傾斜之系爭3號房屋分析計算結果，其房屋抗傾斜之安全係數為2.29大於1.5，故在一般情況下，美濃大地震尚不致造成系爭3號及5-1號房屋發生傾斜，有高雄市土木技師公會106年4月27日高市土技字第10600879號函暨地震及抗傾斜安全分析計算資料存卷足憑（本院卷一第350至353頁），佐以證人陳○○於本院證稱：105年2月6日發生美濃大地震，地震之後對地面傾斜沒有影響等語（本院卷一第301頁），並參以本件被告所為興建系爭7號房屋之施工行為造成系爭5之1、3號房屋係因土壤軟弱、擾動漸進式沉陷、傾斜一情，業已認定如上述，益徵系爭3號房屋之傾斜非因美濃大地震所造成。復參以被告對於原告曾向被告吳德裕表示系爭3號房屋傾斜應係受系爭7號房屋地質改良所致，被告吳德裕並旋至系爭3號房屋2樓測量水平位置，發現水平位置確有不同一情，為被告所坦認，雖被告主張此情發生之時間點為105年農曆過年後約2月中旬時（本院卷一第309頁），與原告主張之105年1月30日（本院卷一第370頁）相異，惟系爭3號房屋前開往系爭7號房屋傾斜之情況，既可認定非因美濃大地震所造成，則系爭3號房屋之受損情形，係於被告施工興建系爭7號房屋後產生乙節，即足認定。綜上，被告抗辯：系爭3號房屋於83年間即建造完成，非依政府在921地震後公告修正之「建築物耐震設計規範」規定設計建造，歷經22年歲月後，豈可能在房屋磁磚、牆壁、地板上毫無裂縫出現，且原告申請鑑定之時間與系爭7號房屋興建完成之時間已相隔10個月之久，如何逕認上開損害與被告興建系爭7號房屋有因果關係云云，均屬無據，難以採信。
（二）被告就上開損害之發生有無過失？是否成立共同侵權行為？
1.按建築物在施工中，鄰接其他建築物施工挖土工程時，對於鄰接建物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條定有明文。此防免義務，無論承造人、監造人或起造人皆為義務主體。觀之同法第89條規定甚明。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。民法第794條定有明文。又民法第794條關於土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害之規定，係屬同法第184條第2項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損害於他人者，除依該條項但書之規定，能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地工作物所有人所受之損害，負賠償之責（最高法院99年度台上字第1258號、100年度台上字第1012號判決參照）。是以，上開規定係屬保護他人，維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。
2.查系爭工程被告曾國鈞為定作人，而為起造人，並由被告吳德裕承攬施作等情，有高雄市政府工務局（103）高市工建築字第02516號建造執照、高雄市政府工務局（104）高市工建築使字第01189號使用執照附卷可稽（本院卷一第145至147頁），並為兩造所不爭執。而被告雖抗辯：於興建系爭7號房屋施工前之曾委託摩爾土壤基礎材料試驗工程有限公司（下稱摩爾公司）製作地基調查報告，該報告引○○○區○○段○○段○○○○○號之鑽探資料，並分析該0000地號土地基地使用聯合基礎，開挖深度為1.40M，屬淺基礎開挖，不致對鄰地及建物造成影響，遂採取基地使用筏式基礎，淺基礎開挖深度1.40公尺等語（本院卷一第379頁），並提出該報告為證（本院卷一第384至394頁）。然查該報告所據以分析之0000地號鑽探資料，該0000地號位於0000-0地號東南方約240公尺，有上開報告可憑，且該報告所分析之土壤允許承載力，與被告於104年4月委請同一公司對0000-0地號實際鑽探之地基調查報告分析出之土壤允許承載力明顯有異，該104年4月地基調查報告分析出之土壤允許承載力明顯較低，又分析之地質說明顯示此區域地下3.4公尺以上為回填土，3.4公尺至10.45公尺為灰色粉土質黏土夾雜細砂、木屑，有該報告存卷足查（外放之系爭鑑定報告附件十）。復衡以系爭7號、5之1號、3號坐落之土地屬中度土壤液化潛勢區土壤自然含水量大於液性限度甚多，基礎地層屬低強度、高壓縮性軟弱土層，均為兩造所不爭執，且此區域過○○○鎮○○道區，地質鬆軟一情，有系爭鑑定報告及原告提出之中央研究院臺灣百年地圖之高雄前鎮地區於1956年河道套繪圖可證（本院卷一第432頁），再參諸內政部建築物基礎構造設計規範第三章地基調查中之調查要求規定，可認被告施工前，自應就施工區域是否屬內政部建築物基礎構造設計規範地基調查特殊要求之建築基地予以調查，竟未先予查悉該建築基地屬於河道區域，而未於施工前即對1256-4地號為實際鑽探之地基調查，反而係施工後發生沉陷，方再委請摩爾公司對0000-0地號實際鑽探為地基調查，甚而於摩爾公司出具實際鑽探之地基調查報告後，已明確知悉該區域土壤之軟弱程度後，竟未先為防免鄰地之基地因其對系爭7號房屋施以地質改良將產生土壤擾動之必要措施，即逕自於104年6月29日起至104年7月8日止，以灌注水玻璃、水泥等材料進行地質改良作業，繼續導致系爭5-1號、3號房屋往系爭7號房屋傾斜並受損，被告2人自有過失甚明。
況被告2人迄未就其定作或指示並無過失之有利事實，舉證達足以證明之程度。揆諸首開說明，原告訴請被告對於系爭5-1號、3號房屋因被告吳德裕就興建系爭7號房屋開掘土地所生之損害，與被告曾國鈞負連帶賠償責任，即屬有理由，應予准許。至被告雖抗辯：5-1號房屋未施作基礎，本身結構極不安全，3號房屋係以四層建物之標準設計施工，原告又自行增建一樓，原有基礎如何傳遞載重，原告與有過失云云（本院卷一第407至409頁），惟均未為相關舉證，自難憑採。
（三）原告所得據以主張損害賠償之項目及範圍為何？金額各為若干？
1.按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。惟債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項及第3項分別有明文。又按民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；同條第2項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
2.修復費用部分：就系爭5-1號、3號房屋損害修復費用，高雄市土木技師公會以系爭5-1號、3號房屋傾斜測量結果平均傾斜率約為1/133，依高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，除一般性修復費用外，並加計房屋傾斜之非工程性補償費，另由於系爭5-1號、3號房屋之地質鬆軟，且傾斜量已超過1/200，為考量鑑定標的物全面開挖地下一層及版基礎承載力已足夠，僅建議於系爭5-1號、3號房屋四周進行地盤改良並加以側向圍束以防止房屋持續傾斜，並分別就結構體修復費用、地質改良修復費用、非工程性補償費用、其他費用等評估，評估結果結構體修復費用133,106元、地質改良修復費用623,700元、非工程性補償費用348,029元、其他費用64,408元，且出具地質改良平面位置圖、修復數量明細表、非工程性補償費用計算、修復工程預算表，有系爭鑑定報告可證，故原告據此主張修復費用共1,170,243元，應屬合理，為有理由。至被告抗辯：系爭5-1號、3號房屋均坐落軟弱土層，本即應施以地質改良，以維本身結構安全及穩定，故原告請求費用中地質改良低壓灌漿費用乙項，屬原告本應負擔之費用，不應轉嫁被告云云（本院卷一第410頁），然被告既未舉證系爭5-1號、3號房屋於被告興建系爭7號房屋前即有施以地質改良之必要，故其抗辯，亦屬無據，委無足採。
3.系爭鑑定報告費用145,000元部分：按因求償所支出之必要費用（實現損害賠償債權而支出之費用），亦屬可歸責於賠償義務人之損害，自得向賠償義務人一併求償（最高法院92年台上字第1980號判決意旨參照）。原告主張支出系爭鑑定報告費用145,000元，為兩造所不爭執，業如上述，並有統一發票及收據存卷可查，堪認屬實，上開鑑定費用，應屬原告因實現損害賠償債權而支出之必要費用，則原告請求賠償此鑑定費用，亦應准許。而被告抗辯：此項費用非被告侵權行為造成之損害，亦非回復原狀之必要費用云云，顯與上開說明相悖，亦無足採。
4.租金損失部分：原告於100年3月起出租系爭5之1號房屋予訴外人陳○○經營修車廠，訴外人陳○○續租而與原告於105年3月1日簽署有房屋租賃契約書，約定租賃期限自105年3月1日起至107年2月28日止，租金每月34,000元，嗣於105年4月12日終止租約等情，雖為兩造所不爭執，惟證人陳○○於本院明確證稱：105年4月間，原告說因為傾斜的情形工頭要幫他修繕，要求我提前離開，我搬離時，傾斜對我輪胎修繕、定位工作沒有造成影響，而且我也想找比較寬敞的地方，我離開的原因是因為空間不夠使用還有原告的要求等語（本院卷一第298至300頁、第302頁），足認原告主張：
因被告等施工不慎之故，造成系爭5之1號房屋向系爭7號房屋傾斜而受損，致陳○○以無法合理使用為由，要求提前於105年4月12日終止租約云云，顯非事實，自無足採。
至原告嗣又改為主張：係因被告造成系爭5-1號房屋傾斜且表示欲幫忙修繕始與承租人終止租約，原告向被告請求租金損失洵屬有據云云（本院卷一第335至340頁），惟被告就此抗辯：被告於知悉承租人遷出後，即向原告表示可進行系爭5-1號房屋修繕，然原告要求被告應一併修繕系爭3號房屋，被告不同意，雙方就此發生爭執，原告遂表示上法院再說，拒絕讓被告修繕系爭5-1號房屋，倘若原告未拒絕被告修繕系爭5-1號房屋，被告何以在系爭同意書約定自104年12月31日起1年負責修繕系爭5-1號房屋等語（本院卷一第376頁），觀諸系爭同意書確實約定被告承諾自104年12月31日起1年負責修繕系爭5-1號房屋，有該系爭同意書可參（本院卷一第28頁），而原告委請律師於105年8月31日寄發存證信函予被告2人係主張：系爭同意書被告開具250,000元支票以擔保修繕系爭5-1號、3號房屋之損害賠償責任，經原告向被告多次請求修繕，被告卻置之不理等語，有該存證信函附卷可稽（本院卷一第31至32頁），足見被告於承租人遷出後應未拒絕修繕5-1號房屋，應係原告要求連同系爭3號房屋一同修繕，方遭被告拒絕，則原告既明知系爭同意書被告僅承諾修繕系爭5-1號房屋，其要求原告連同系爭3號房屋一同修繕，本有遭被告拒絕之高度可能，竟未先向被告確認同意連同系爭3號房屋一同修繕，即逕自要求承租人提前終止租約，再以被告拒絕連同系爭3號房屋修繕，主張被告賠償租金之損失，足見被告抗辯，應屬可採，原告之主張，並無理由。
5.綜上，原告得請求賠償之金額應為修復費用1,171,243元及系爭鑑定報告費用145,000元，而原告已於104年9月10日兌領同意書所載之250,000元支票，此為兩造所不爭執，兩造復同意若本院認定被告應賠償原告則予扣除（見本院卷二第5頁），則原告請求被告連帶賠償1,065,243元（1,171,243元+145,000元-250,000元=1,065,243元），為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第184條第2項及第185條之規定，請求被告連帶給付1,065,243元，及自存證信函送達翌日即105年9月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
原告及被告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月28日
民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月29日
書記官陳玉娥