裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第1977號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1977號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李會香被告楊凌上列二人共同選任辯護人 羅玲郁 律師
吳永茂 律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第730號中華民國100年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第9792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：楊凌係址設 高雄市 ○○區○○○路○○○號「忘憂閣泰式養生館」之店長，另李會香則為該店現場負責人，2人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於民國100年3月16日下午5時許，在上址二樓房間媒介店內小姐 佘豔紅 與男客 潘志豪 為用手撫摸男客生殖器官至男客射精（俗稱「打手槍），及潘志豪並可任意撫摸佘豔紅胸部及生殖器之性服務，店家並收取新臺幣（下同）1,500元之出場費，再與該小姐以四六分帳。適同日下午5時10分許，經警當場查獲，因認被告楊凌及李會香均涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告楊凌及李會香犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪，無非係以證人即現場男客潘志豪警詢及偵訊時之證述、高雄市政府警察局三民第一分局臨檢紀錄表、現場照片為論據。訊據被告楊凌及李會香均堅詞否認有何上開犯行，被告李會香辯稱；我不是現場負責人，僅在場負責打掃工作，且僅工作2個月等語；被告楊凌辯稱：
我只是店長，我們店內不允許做違法的事情，我們一進店內上班，老闆就叫我們簽切結書，切結內容是店內不能從事任何違法事情等語。經查：
㈠、證人即現場消費之男客潘志豪有於100年3月16日下午5時許至「忘憂閣泰式養生館」消費，並由該店按摩師佘豔紅為其服務乙節，業經證人潘志豪、佘豔紅於原審法院審理時證述明確（見原審法院二卷第48頁、55頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡、證人即男客潘志豪於原審審理時固證稱：佘豔紅當日有為伊提供半套性交易服務，當日由佘豔紅為伊打手槍，伊則撫摸佘豔紅胸部及陰部，及用手插入佘豔紅陰部云云。惟證人即「忘憂閣泰式養生館」按摩師佘豔紅於警詢、偵訊及原審法院審理時則證稱：伊僅有為潘志豪按摩頭、頸、肩，並無提供半套性交易服務，且當日 伊月 事來，不可能由潘志豪將手指插入伊的陰部，潘志豪是聽到伊跟警察說伊當日月事來，才又改口說有撫摸伊的陰部並知道伊月事來等語（原審法院卷第55頁），足見上開2人之證述已不相符，是尚難僅以證人潘志豪上開證詞，即遽以推認作為被告楊凌、李會香涉有意圖營利、媒介而容留女子與男客猥褻行為之犯行。又證人佘豔紅於警察當日執行臨檢時，其確有向當場員警表示伊當日月事來乙節，業經原審法院勘驗臨檢當日下午4時39分現場光碟內容「佘豔紅向員警稱：我今天有來『那個』（指月事之意）喔，要不要我脫衣服給你看，並與警方爭執其未從事性按摩」等情明確（原審法院卷第102頁），則男客潘志豪於警方臨檢之當日果有將手指插入佘豔紅陰部內，實非無疑；再參以男客潘志豪於臨檢時僅向警方陳稱：伊於100年
3月16日下午3時進入「忘憂閣泰式養生館」，由佘豔紅為伊按摩身體，過了40分鐘後，佘豔紅有用手按摩其生殖器，伊有用手撫摸佘豔紅胸部、陰部，並用手插入佘豔紅陰部云云，此固有高雄市政府警察局三民第一分局營100年3月16日下午5時10分之場所臨檢紀錄表在卷可參（警卷第20頁），此已足徵潘志豪於製作臨檢紀錄時並未曾提及佘豔紅當日是否有月事乙節。然男客潘志豪於警詢時卻陳稱：佘豔紅沒有跟伊說她當天有月事，是伊用手指插入佘豔紅陰道內撫摸時才發現佘豔紅月事來云云（警卷第17頁）；另於偵訊時則證稱：伊沒有用手指插入佘豔紅陰道內，只有用手撫摸陰道外面，因為佘豔紅告知伊她當日有月事云云（偵卷第55頁）；於原審審理時則又另證稱：伊沒有將手指插入佘豔紅陰道，是伊撫摸佘豔紅時，佘豔紅告知伊的，於臨檢紀錄表上所稱將手指插入佘豔紅陰道，是指伊有撫摸佘豔紅陰部，伊也不知道有沒有將手指插入佘豔紅陰部，如果有也只有插一下云云（見原審訴卷第50頁反面）。衡情，「月事」為女體每月生理期間之特殊表徵，男客潘志豪於初次警方製作臨檢紀錄表時，既已表示曾有將其手指插入佘豔紅陰部，而由佘豔紅提供半套性交易服務，理當無可能會遺忘佘豔紅當日是否有月事之理，然觀諸男客潘志豪卻對當日佘豔紅是否有月事乙節，於臨檢紀錄及警詢筆錄之陳述先後不一，且其對當時有無將手指插入佘豔紅陰部內乙節，則於警詢、偵訊及原審法院審理之證述亦互有歧異，故實難僅以證人潘志豪上開瑕疵證詞，即遽以認定佘豔紅當時有為潘志豪為猥褻按摩之半套性交易。
㈢、再查，證人潘志豪固於警詢時陳稱：「忘憂閣泰式養生館」半套性交易代價是1500元等語（警卷第16頁反面）。另於偵訊時亦證稱：「忘憂閣泰式養生館」半套性交易之代價是看小姐怎麼說，第一次小姐是說1000元，這次佘豔紅是說1500元云云（偵卷第54頁），惟於原審審理時則證稱：做半套一次要外加500元，包括按摩的錢就是2000元（見原審訴卷第51頁反面）。及證稱：伊這次去消費時有問佘豔紅有無做半套，她說有，要加1000元，所以該次消費就是2500元等語（見原審訴卷第51頁反面），是證人潘志豪本次性按摩之代價究係若干，其先後之證稱已未見一致。另觀諸「忘憂閣泰式養生館」精油SPA為120分鐘1500元（全身＋泡腳）乙節，則有該館價目表在卷可參（見警卷第38頁）。衡情，果真該店確有與男客進行半套之性交易，則半套性交易之代價理應較一般按摩服務為高之收費方屬合理，是佘豔紅若有為潘志豪提供半套性交易服務，則應以收取2000元代價；然男客潘志豪於原法院審理時卻證稱：第二次消費時（即本次）佘豔紅有跟伊收錢，收了1500元等語（見原審訴卷第51頁反面），而證人佘豔紅於原審審理時亦證稱：伊向潘志豪收取1500元費用等語（見原審訴卷第57頁），另潘志豪確實交付1500元與佘豔紅乙節，亦經原審法院勘驗現場錄影光碟無訛（當日下午4時51分30秒：潘志豪拿2張1000元鈔票給佘豔紅，佘豔紅則拿一張500元鈔票找回給潘志豪（見原審訴卷第10
2頁），既潘志豪當日消費後既僅交付1500元之消費款予佘豔紅，則證人潘志豪當日至「忘憂閣泰式養生館」消費之內容應僅為一般按摩，而非俗稱半套性交易之事實，實堪認定，故自應以佘豔紅上開證稱：伊當日僅為潘志豪提供一般精油按摩服務，並未為其色情按摩等語，較屬可採。
㈣、況參以一般從事色情之按摩業者為管制客人出入及躲避警方之查緝，多會設有以獨立門鎖之包廂，或在通道或樓梯間另設管制監視器或警報器等物，以防警方之臨檢或搜索。然男客潘志豪於原審法院審理時已證稱：「忘憂閣泰式養生館」按摩的房間內沒有盥洗用具、也沒有洗手台，房間沒有門，只有門簾（見原審訴卷第52頁），並有現場照片在卷可參（見警卷第34頁35頁至第36頁）。是以一般性交易行為均具有相當隱諱之屬性，則本案現場房間豈有以幾無隱蔽空間之布簾中進行性交易之理？況證人潘志豪於原審審理時亦證稱：伊與佘豔紅當時正做半套性交易服務，做到一半聽到聲音被打斷，警察就進來了等語（見原審訴卷第49頁）。又本件員警到達房間之現場時，男客潘志豪身著紙褲身體蓋大毛巾、佘豔紅則全身衣著整齊（身著藍色洋裝）等情，業經佘豔紅於警詢時陳稱在卷（見警卷第14頁），核與現場處理員警黃智勇於原審法院審理時證稱：伊拉開布簾時，佘豔紅穿著整齊、潘志豪則身著紙褲等語（見原審訴卷第62頁反面），互核相符；則若以證人潘志豪所證述：其為半套行為中即為警查獲等情果真屬實，則以現場房間僅以布簾相隔又未設有警示器之現場狀況觀之，員警拉開該包廂布簾時，理當得查獲兩人正在進行半套性交易之情，豈有佘豔紅仍身著整齊而立於現場房間之理，益徵潘志豪證稱：佘豔紅當日有為伊提供半套性交易服務云云，顯與事理有違，實難作為不利於被告楊凌、 許會香 之認定。
四、此外，尚乏積極證據足證被告李會香、楊凌2人涉犯刑法第
231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，自屬不能證明被告李會香、楊凌2人犯罪，原審因之諭知被告李會香、楊凌2人無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告李會香、楊凌2人無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年3月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國101年3月15日
書記官黃富美刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。