裁判字號：臺灣基隆地方法院102年簡上字第33號民事判決
裁判日期：民國103年01月20日
裁判案由：給付借款
臺灣基隆地方法院民事判決102年度簡上字第33號上訴人 謝育鴻 被上訴人 陳萬能 訴訟代理人 吳世宗 律師（法律扶助律師）上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國102年4月22日本院基隆簡易庭102年度基簡字第164號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於103年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項「及自起訴書送達一個月之翌日起至清償日止」應更正為「及自民國一百零二年三月二十二日起至清償日止」。
第二審訴訟費用新臺幣叁仟肆佰捌拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於判決，僅得以上訴方法聲明不服，故其訴狀內雖誤用抗告名稱，仍應以上訴論（最高法院19年上字第489號判例意旨參照）。查上訴人對本院基隆簡易庭民國102年
4月22日所為之102年度基簡字第164號第一審判決不服，而於102年5月2日收受判決正本後之翌日即同年月3日提出書狀，其書狀用語雖為「抗告」，然揆諸上開判例意旨，仍應認其係向本院提起上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人曾係被上訴人之女婿，上訴人與被上訴人之女兒 陳靜慧 結婚前，曾向被上訴人借款新臺幣（下同）126,700元，用以向珍味香餅店訂購訂婚禮餅等物；又於與陳靜慧婚姻關係存續中，陸續向被上訴人借款93,000元，此有電話錄音可證。上開二筆借款業經被上訴人多次催討，上訴人迄今未還，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人219,700元，及自起訴狀送達上訴人1個月之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、上訴人於原審答辯略以：關於餅店的金錢，係上訴人將錢給被上訴人後，由被上訴人去餅店購買禮餅，被上訴人提出之禮餅訂貨單，係陳靜慧與上訴人離婚後，回來拿小孩的物品之際一併帶走；另有關93,000元部分，因被上訴人無法提出借據，上訴人否認有此筆借款等語，並聲明：駁回被上訴人之訴。
四、本件原審認定被上訴人基於消費借貸之法律關係對上訴人請求給付219,700元及法定遲延利息係屬有據，判決被上訴人全部勝訴，於主文中諭知上訴人應給付被上訴人219,700元，及自起訴狀送達上訴人一個月之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。上訴人不服提起上訴，聲明請求廢棄原判決及駁回被上訴人於原審之訴，其上訴理由除與原審相同予以引用外，並補充：上訴人的禮餅錢及訂婚金飾當時係由上訴人之三阿姨 李寶 猜在上訴人家中拿給陳靜慧， 李寶猜 可到庭證明上情；上訴人自和陳靜慧結婚後，未與被上訴人有借款情事，上訴人並非不爭執電話錄音，而係因上訴人從結婚至離婚，根本沒有和陳靜慧之家人有金錢往來，何以卻判決上訴人須給付這些款項；被上訴人和陳靜慧係父女，陳靜慧於101年3月4日離家回娘家至離婚，是否串通好欲跟上訴人要一些錢，請法官嚴查等語。
五、被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。被上訴人之答辯意旨除與原審相同予以引用外，並補充略以：上訴人與陳靜慧結婚前之訂婚喜餅費用應由上訴人負擔，為兩造所不爭執，而被上訴人於原審已提出訂貨單正本，經陳靜慧到庭證述：「因為都是被告（即上訴人）叫我爸爸先去付錢，都一直沒有還，有跟他要錢，他都用言語恐嚇，是我主動跟他要錢的，因為我爸爸比較困難，也不好意思向我開口，所以我替爸爸要錢，因為我爸爸去付款，所以收據一直都在爸爸這邊……。」顯見喜餅費用係由被上訴人先付款，足可證明上訴人曾向被上訴人借貸，而上訴人並未舉證被上訴人關於126,700元借款返還請求權不存在之事由，僅泛言被上訴人與陳靜慧串證云云，顯無理由。又上訴人與陳靜慧婚姻存續期間，陸陸續續向被上訴人借貸93,000元而迄未歸還，此有「我（即上訴人）等姑丈回來啦！我也跟姑丈說好了啦！欠我丈人（即被上訴人）９萬多」之電話錄音譯文可稽，而上訴人於原審已自陳：「電話錄音我有說９萬多元，我說沒錯……。」上訴人既已承認有向被上訴人借貸93,000元，則依民事訴訟法第279條第1項規定，此為上訴人所自認之事實，被上訴人無庸再為舉證。
六、本院得心證之理由：
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7條本文亦有所明定。而證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。本件被上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，固應就借貸意思表示互相合致及借款已交付之事實，負舉證之責，惟因親屬間之消費借貸，依常情通常未留有諸如借據等可供被上訴人「直接」證明借貸關係存在之直接證據，然被上訴人若已提出間接證據，證明借貸關係存在之間接事實，且該間接事實與借貸關係之要件事實間，依經驗法則亦足推認其因果關係存在者，即應認被上訴人已盡其舉證之責任，得據以認定兩造間借貸關係存在。
(二)本件被上訴人主張與上訴人間之消費借貸關係有二筆，其一為關於上訴人與被上訴人之女陳靜慧訂婚時所需支付之訂婚喜餅費用126,700元，另一為被上訴人所稱姻親關係存續期間曾陸續借款共93,000元予上訴人，二筆合計共219,700元等情，且於原審提出珍味香餅店之訂貨單（其上記載盒餅166盒、單價650、總價107,900；禮餅86盒、單價200、總價17,200；禮香炮燭、冬瓜、冰糖、桔餅、福員總價1,600；小計126,700、預付定金10,000；尚欠116,700；右方空白處另記載「另借9萬3仟元」）、錄音光碟、譯文等件為證。查上訴人與被上訴人之女陳靜慧訂婚（於97年11月5日結婚，嗣於101年5月8日經法院調解離婚），約定訂婚喜餅之款項由上訴人負擔，此情為兩造所不爭執，且符合社會常情，自堪信為真實。前述訂婚喜餅之款項126,700元本應由上訴人負擔，惟關於該筆款項之單據卻係由被上訴人執有且提出；依一般交易經驗，收據應係由收款人開立予付款人存執以資證明付款事實之憑據，準此，被上訴人主張系爭款項係由被上訴人代上訴人先行繳付，並留存上開單據等情，堪予採信；被上訴人據此主張其與上訴人就訂婚喜餅款項有成立消費借貸之合意並有借款交付等情，應認已盡其舉證之責，至於上訴人抗辯系爭款項係由三阿姨李寶猜拿給陳靜慧，而收據係陳靜慧於離婚回來拿小孩的物品時一併帶走等情，既屬對上訴人有利之事實，依上揭民事訴訟法規定，即應由上訴人負舉證之責，然上訴人迄至本院言詞辯論終結時止，均未就上開抗辯提出證據以實其說（關於聲請傳喚李寶猜作證部分，詳下述），本院自無從採信其抗辯內容。至被上訴人主張上訴人另有積欠93,000元之消費借貸債務部分，被上訴人於原審係提出上訴人與 陳女 （從前後文意觀之，應係陳靜慧）之電話錄音光碟及錄音譯文為證（除下引錄音譯文外，卷內所附其餘錄音譯文均係上訴人抱怨夫妻間或雙方家庭間相處糾紛，與本件訴訟無關）。查錄音譯文中有下述對話：
謝男 （即上訴人）：家裡對你不好嗎？我是沒錢啦。
陳女（即陳靜慧）：我是回家賺錢。
謝男：啊錢呢？陳女：錢繳我跟小孩的勞健保與保險。
謝男：對阿、我知道啊！啊沒錢啊為什麼不能省一點，大人不繳有差嗎？先繳小孩就好。
陳女：啊你叫我的全斷啊。
謝男：對啊，等有錢再繳啊，就已經繳不起了。我等姑丈回
來啦！我也跟姑丈說好了啦！欠我丈人（即被上訴人）９萬多、 阿惠 會錢２萬多，好，一起算……。
上訴人並不否認此乃其本人與陳靜慧之對話，而細觀上開對話內容，關於兩造間之消費借貸關係，並非陳靜慧誘導詢問而得，而係上訴人在言談間主動自行提及，且陳靜慧於原審曾到庭證稱：「93,000元是被告（即上訴人）陸續要我去向我爸爸（即被上訴人）借，因為女婿向丈人借錢，所以沒有收據，93,000元沒有還……。」綜參上情，堪認被上訴人所提前述證據，已足顯示上訴人在與陳靜慧電話交談中，曾提及其對於被上訴人尚有積欠消費借貸債務未還，更徵上訴人於本件訴訟以被上訴人未提出借據為由否認有借貸事實云云，顯係利用親族間之金錢借貸往往因礙於情面而未要求書立字據之客觀狀態而提出不實抗辯，本院自難採信。
(三)又按未於準備程序主張之事項，除有例外之情形，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，上開規定於簡易程序之第二審上訴準用之，民事訴訟法第276條第1項、第463條、第436條之1第3項定有明文。而當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，同法第196條第2項本文亦有明定。
經查，上訴人於原審雖曾就上開訂婚喜餅款項係由己方支付一節有所主張，然並未提及係由何人以何種方式支付、有何證人可證明等情；於具狀提起上訴時，雖於上訴狀表示餅錢及訂婚金飾係由三阿姨李寶猜在家中拿給陳靜慧，李寶猜可到庭作證云云，惟書狀中並未表明證人之人別資料（身分證統一編號、通訊地址、聯絡電話等），致本院無從通知證人到庭；且本院合議庭指定之受命法官曾於102年7月24日、同年10月15日、同年11月5日進行準備程序，三次準備程序開庭前均曾寄發通知書且均由上訴人親自收受，有本院送達證書在卷可稽，惟上訴人歷次均不到庭參與準備程序，亦未陳報其有任何不能到庭之正當理由，本院曾在上述11月5日之開庭通知書註明「上訴人謝育鴻如於102年11月5日庭期仍未到庭即準備程序終結」，然上訴人仍怠於遵期到庭進行準備程序，更不曾自行促使證人到庭，則其於準備程序終結後，遲至言詞辯論程序方到庭並表示應通知李寶猜到庭作證云云，業經被上訴人當庭提出異議；本院綜參上情，認上訴人係因自己之重大過失逾時始提出防禦方法，而有礙於訴訟終結，且亦查無任何合於民事訴訟法第276條第1項所列之各款例外情形，爰依上開規定否准上訴人傳訊證人之聲請。本院就兩造爭執之事項，自應僅憑卷內所有證據資料為審酌。
(四)綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，主張上訴人積欠126,700元、93,000元二筆款項，合計219,700元，要求上訴人返還，確屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。依卷內資料，兩造間之消費借貸關係無確切之給付期限，則被上訴人請求上訴人給付自起訴狀送達上訴人一個月之翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，於法自應准許。
七、綜上所述，原審判命上訴人應給付被上訴人219,700元，及自起訴狀送達上訴人一個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並為假執行及供擔保後得免為假執行之宣告，於法並無不合。然而，原審判決主文第一項關於利息部分，僅依上訴人於原審所提聲明而記載「及自起訴書送達一個月之翌日起至清償日止」，漏未說明明確之起算日，為使兩造法律關係明確，參酌卷附送達證書顯示起訴狀繕本係於102年2月21日由上訴人親自收受（原審卷第13頁），爰於本件判決就原審主文第一項前述記載更正為「及自102年
3月22日起至清償日止」（依民法第120條第2項規定，以月定期間者，其始日不算入，故起息日為102年3月22日）。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
八、本件第二審裁判費經核定為3,480元，此外無其他費用支出，爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第87條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國103年1月20日
民事庭審判長法官王翠芬
法官陳湘琳法官張婷妮以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國103年1月20日
書記官莊智凱