裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第391號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第391號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第八二九號），暨移送併案（九十五年度毒偵字第九一八號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰不經通常程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十年十月八日觀察、勒戒執行完畢出所，並由該署檢察官於同日以九十年度毒偵字第一０七三號為不起訴處分後，又因施用毒品案件，經本院再依該署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，並於九十一年九月十六日觀察、勒戒執行完畢出所，且經該署檢察官於同年月二十三日以九十一年毒偵緝字第八四號為不起訴處分。詎其復因施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之案件，經本院依該署檢察官之聲請，裁定令其入戒治處所施以強制戒治（九十三年一月九日因法律修正出所），並據該署檢察官提起之公訴，以九十三年度訴字第三八號判處有期徒刑九月確定，九十四年二月二十八日執行完畢後，仍不知悛悔，又於九十五年七月二十六日某時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處施用海洛因一次。嗣於翌日（即同年月二十七日）為警採尿送鑑後，得悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○到庭坦承不諱，復有慈濟大學醫學院濫用藥物檢驗中心所出具，呈嗎啡陽性反應之檢驗總表一份存卷可佐，堪認被告之自白洵與事實相符，當可採憑。又其前因施用毒品案件，經本院依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於九十年十月八日觀察、勒戒執行完畢出所，並由該署檢察官於同日以九十年度毒偵字第一０七三號為不起訴處分後，又因施用毒品案件，經本院再依該署檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，並於九十一年九月十六日觀察、勒戒執行完畢出所，且經該署檢察官於同年月二十三日以九十一年毒偵緝字第八四號為不起訴處分。詎其復因施用海洛因之案件，經本院依該署檢察官之聲請，裁定令其入戒治處所施以強制戒治（九十三年一月九日因法律修正出所），並據該署檢察官提起之公訴，以九十三年度訴字第三八號判處有期徒刑九月確定，九十四年二月二十八日執行完畢等情，則有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足考。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查，被告前因施用海洛因之案件，經本院判處有期徒刑九月確定，九十四年二月二十八日執行完畢之事實，已詳前述，是其於徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定予以加重其刑。爰審酌被告歷經觀察、勒戒與強制戒治等戒毒程序及刑罰之科處與執行後，仍無法確實戒除毒害，仍有施用海洛因抵癮之舉，本有對之科處較長刑期俾利隔離戒毒之必要，惟念其坦承犯行，到庭態度尚佳，再參酌其犯罪動機、目的、手段及造成社會潛在侵害程度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。
三、至移送併辦意旨雖以施用毒品本身即具有成癮性，故施用毒品本身因具反覆實施之性質為由，稱被告甲○○於九十五年八月一日十二時許，同在其前開住處再有施用海洛因之犯行，應與本件起訴事實間，屬構成要件之一行為而論以一罪。然按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行（下稱修正後刑法），而修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，是被告甲○○於併案所指之時、地再有施用海洛因之行為，已無修正前刑法第五十六條連續犯所定，係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，而依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之裁判上一罪關係，殆無疑義。又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。今公訴人認被告於併案部分再有施用海洛因之行為，且與本案有罪事實間，為「構成要件之一行為」，此項論據尚難認於法有據，且更肇致被告將於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，均屬「構成要件之一行為」而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，猶於性質上認僅為「構成要件之一行為」而無法定加重其刑之適用。申言之，苟認被告先後二次施用毒品之行為，乃屬「構成要件之一行為」，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，應非刑法修正所欲見者。況被告甲○○復於併案事實所稱之時、地施用海洛因，顯屬另一獨立施用海洛因之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，即謂其先後二次獨立施用毒品之行為，為「構成要件之一行為」。另併案事實中，被告乃於九十五年八月一日十二時許再有施用海洛因之行為，然其該次施用海洛因之時間，已與起訴之九十五年七月二十六日施用海洛因之時間相隔五日，亦難依此客觀上相距五日之前後二次施用毒品行為，逕認被告所為係屬於短暫期間內以反覆進行之數動作而侵害同一法益之接續犯，並認併案事實已為起訴效力所及而由本院併加審究。綜上所述，本院認併案事實與起訴事實間，無實質上之一罪關係，亦非屬接續犯之性質，是因併案事實非起訴效力所及，本院依法無從併予審究，爰將併辦部分退回臺灣宜蘭地方法院檢察署另為適法之處理，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、刑法第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國95年10月26日
刑事第二庭法官陳嘉年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林嘉萍中華民國95年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。