裁判字號：臺灣臺南地方法院104年簡上字第51號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度簡上字第51號上訴人即被告 吳榮源 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院103年度審簡字第64號中華民國104年1月15日第一審判決（起訴書案號：103年度偵緝字第725號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項之規定自明。本案上訴人即被告吳榮源經合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院送達回證及刑事報到單各一紙在卷（詳本院上訴審卷第二三頁、第三十頁）可稽，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決對上訴人吳榮源論以修正前刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪（共十三罪），並依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十四條第二項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第三百三十九條之二第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，分別量處如第一審簡易判決書附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑二年四月，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、上訴人吳榮源經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，惟據其先前提出之刑事上訴理由狀，其上訴意旨略以：上訴人已將所有犯罪所得金額全數償還與告訴人 王嘉穗 ，有告訴人親筆之信件一紙在卷（詳本院上訴審卷第七頁）可按；又上訴人犯後非常後悔，經此偵審程序，顯已獲得深刻警惕而無再犯之虞，告訴人亦希望法院能從輕量刑，予上訴人一個自新之機會，上訴人亦承諾願意照顧告訴人母子，此亦有上開信件一紙存卷足參，爰請法院從輕量刑，並給予上訴人緩刑云云。然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘。又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決意旨參照）。經查：
㈠、本案原審量刑之酌科，係審酌上訴人不思正當謀生方式，僅因缺錢賭博花用，即以盜用同居女友即告訴人王嘉穗提款卡之方式，多次盜領其存款，對他人之財產權及社會秩序均有相當危害，所為實非可取，且經告訴人發覺後，多次向上訴人催討仍藉詞拖延，上訴人雖於偵查中稱有償還告訴人新臺幣（下同）十五萬元，惟經本院以電話詢問告訴人後，告訴人陳稱上訴人僅賠償五千元，有本院公務電話紀錄一紙在卷（詳本院原審卷第七頁）可稽，迄今未完全賠償告訴人之損失，難認有賠償誠意，並考量上訴人所詐領金額甚鉅、犯後於偵查中坦承犯行等一切情狀，分別量處如第一審簡易判決書附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑二年四月，併諭知易科罰金之折算標準，顯已就刑法第五十七條各款所列情狀為審慎之裁量，並無違法或顯然失出失入，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指。
㈡、上訴人於刑事上訴理由狀所檢附告訴人王嘉穗具名之上開信件一紙，雖載稱：「本人：王嘉穗願意原諒吳榮源先生之前對我所犯的過錯，因為他已經把所有的金額都還給我，並且願意照顧我們母子兩個，一起共同生活，希望法官大人能重輕量刑給吳榮源先生一個重新改過的機會」等語。惟告訴人王嘉穗於本院審理時到庭供陳：前揭信件一紙係上訴人教伊那樣寫的，書寫的時間為民國一０四年二月九日，然係上訴人騙伊寫的，因為上訴人說要還伊遭盜領的款項，叫伊先寫，寫完後過幾天就會還伊錢，但伊寫完後，上訴人並沒有還伊任何錢，亦沒有照顧伊母子兩人，伊不願原諒上訴人等語（詳本院上訴審卷第三四頁、第三五頁）。準此，尚難僅憑前揭信件一紙，遽認上訴人業已賠償告訴人本案所受之全部損害，及告訴人有原諒上訴人之意思，自難據該信件而為上訴人量刑之有利認定。是在同一犯罪事實、情節與量刑事由，又別無其他法定減輕事由，或其他可資酌減其刑之量刑事由情狀下，要難認原審量刑有何不當，上訴人上訴意旨指摘原判決量刑過重，應從輕量刑，核無理由，應予駁回。
四、再按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第七十四條第一項第一款、第二款定有明文。查，上訴人前於一０三年五月十六日犯侵入住宅竊盜罪，於一０三年十一月二十八日經本院以一０三年度簡字第二三四四號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，緩刑三年，嗣於一０三年十二月二十九日確定等情，有該刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷（詳本院上訴審卷第二七頁至第二九頁、第三六頁、第三七頁）足憑，是本案上訴人顯不符合刑法緩刑宣告之要件，自無諭知緩刑宣告之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第四庭審判長法官陳金虎
法官曾子珍法官李音儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇嬿合中華民國104年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。