裁判字號：最高法院105年台上字第69號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第六九號上訴人 林文啓 選任辯護人 李宜光 律師上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二十三日第二審更審判決（一０四年度金上更㈠字第三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一五四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人林文啓有原判決事實欄（下稱事實欄）及所載幫助、共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務等犯行，事證明確，因而撤銷第一審之判決，事實欄部分改判仍論上訴人以幫助犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（依刑法第30條第2項幫助犯規定酌減其刑），事實欄部分改判仍論上訴人以共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，均依刑法第59條規定減輕其刑（幫助犯部分係遞減之），各處有期徒刑1年4月、1年10月，應執行有期徒刑3年，暨為相關沒收之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決將屬於實質上一罪之事實欄及之同一集合犯行為，誤認為二罪，有應於審判期日調查之證據未予調查、認定事實與卷內證據不符及理由不備、矛盾之違法：
1.上訴人於民國98年7月間受姓名年籍不詳綽號 老萬 之成年男子請求借用帳戶時，基於朋友情誼，自始即係基於一個幫助犯意及一個反覆、延續性的幫助行為，分批交付自己及 李嘉琳 之帳戶及密碼，供老萬作為大量、反覆、延續性之匯兌業務使用。上訴人僅係延續幫助行為；上訴人因不願連累不知情之李嘉琳，偵、審期間未如實說明上情。且當時上訴人在大陸地區，為避免李嘉琳追問，遂延至98年10月2日回台時，始向李嘉琳告知需要銀行帳戶自用，並於98年10月7日陪同李嘉琳至彰化銀行股份有限公司蘆洲分行（下稱彰銀）開戶（帳號00000000000000號，下稱彰銀B帳戶）、取得密碼，將該帳號、密碼轉傳給老萬使用；彰銀B帳戶開戶後之交易紀錄，與早先借給老萬使用之上訴人彰銀帳戶（帳號00000000000000號，下稱彰銀A帳戶）相同，大部分交易摘要均為「網路轉帳」，足證彰銀
B帳戶部分，尚非另行起意之幫助行為。上訴人雖於98年11月間將自己的彰銀A帳戶及中國信託商業銀行股份有限公司東蘆洲分行（下稱中信銀行）帳戶（帳號0000000000
000號，下稱中信帳戶）取回，然先前所提供之國泰世華帳戶及李嘉琳彰銀B帳戶仍繼續由老萬使用，直至99年7月以後，仍基於幫助老萬之意思，協助老萬辦理轉帳；足見上訴人並無行為「中斷」或「另行起意」之情形，應均屬幫助「匯兌業務」集合犯行為之一部。原判決未析論上訴人所犯二罪間，何以係犯意各別及行為互殊，而非屬前揭集合犯之實質上一罪關係，其判決理由尚有未備。
2.上訴人未辦理匯兌客戶之招攬、匯率或手續費之交互計算、與客戶指定之收付款端結算請款等匯兌核心業務，亦無具體內容之認識，僅依指示從帳戶進出金額，形同人頭；且自出借帳戶交易明細之前後一致，摘要多為「網路轉帳」、「匯款」等，可知就該等帳戶之使用行為，始終離不開帳戶之轉入轉出，主觀上均出於幫助老萬之意思，自始欠缺自己從事匯兌或共同經營之正犯故意，亦未升級為正犯之主要行為。
3.本案全卷除上訴人陳述外，並無老萬遭大陸地區公安查獲之任何證據，原判決所謂老萬於98年11月24日遭大陸地區公安查獲後，主觀上犯意及客觀上犯罪行為，亦因而中斷乙節，已屬無據；又違法匯兌之正犯（如本案之老萬）既屬集合犯而僅構成一罪，上訴人不論係幫助犯或進而成為共犯，自無可能構成數罪。
（二）原判決未審酌上訴人有應適用自首規定減刑之情形，尚有認定事實與證據不符及理由矛盾之違法：
1.依第一審勘驗上訴人於101年4月26日接受法務部調查局新北市調查處（下稱市調處）詢問之內容，顯示調查人員雖知上訴人之銀行帳戶有許多金錢進出，但未確知是否構成從事非法匯兌業務之違反銀行法犯罪事實，上訴人在偵查犯罪公務員知悉其犯罪之前，已自首，應依刑法第62條規定減輕其刑。
2.調查人員於101年4月26日詢問上訴人前之查證行為，均係針對事實欄部分，犯罪時間皆在99年7月以前，並未確知彰銀B帳戶之多筆金錢進出係屬非法匯兌行為，更不知係上訴人提供給老萬使用；且於訊問後之101年5月3日，始列印出彰銀B帳戶之交易明細。足見在上訴人自首之前，具有偵查犯罪權限之機關及公務員均不知有事實欄所示事實之存在；原判決認市調處於101年2月間即已調閱彰銀B帳戶交易明細，因而未依刑法第62條規定減輕上訴人之刑，認定之事實與證據不符。
（三）原判決量刑過重，情理失衡，未符合罪刑相當原則，亦有理由矛盾及不備之違法：
1.上訴人因教育程度低下，金融常識不足，雖不能因無違法之認識而免除刑事責任，然上訴人確出於無知，依其情節，原審未依刑法第16條規定減輕其刑，尚有未當。
2.原判決就事實欄部分，竟先適用刑法第59條規定減輕其刑，再依刑法第30條第2項幫助犯規定遞減之（原判決第30頁倒數第6列以下），適用順序不當，且未敘明前開2次減刑其各自減刑之比例及最終量刑之刑度；亦未在量刑時，依據刑法第57條規定逐項清點，適用法則有所不當。
3.101年前之地下匯兌行為，係因應往來兩岸人員事實上需要而生，雖其性質不法，但究與銀行法第125條第1項之立法目的在於處罰地下投資公司坑殺投資人之情形不同；衡諸其他相類案件，基於量刑公平性原則，請求撤銷原審判決，發回更為審理或從輕量刑並准予緩刑機會云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決關於事實欄部分，依上訴人供承伊返台後，提供彰銀B帳戶供老萬使用，老萬每月支付伊薪水新台幣（下同）3萬元，老萬向客人指定將錢匯入該帳戶後，會打電話要求伊去核對，並由伊再將錢匯至老萬指定之台灣帳戶，這些都是伊開始領老萬薪水後，才需要做的工作，薪水是在轉匯款過程中，以差額方式給付等語；及上訴人入出境資訊連結作業資料、彰銀B帳戶交易明細等；認上訴人此部分除提供彰銀B帳戶供老萬使用外，並受老萬指示，親自參與匯款及聯繫等工作，從事地下匯兌業務之構成要件行為，復收取報酬，顯係基於共同非法經營銀行匯兌業務之犯意而為；亦即由老萬負責接洽兩岸有匯兌需求之人，並計算匯兌金額，上訴人則在台灣地區負責存提匯款、轉帳及聯繫對帳等工作，其等間有犯意聯絡及行為分擔，非僅止於幫助犯意，應論以共同正犯。
2.又以上訴人供稱因老萬在大陸經營兩岸匯兌被抓，伊覺得很危險，加上回台發展，故不再提供彰銀A帳戶及中信帳戶給老萬使用等語；並以彰銀B帳戶係於98年10月7日始開戶，上訴人豈有如其所辯早於98年7月間就答應老萬出借該實際上未存在之彰銀B帳戶之理？而上訴人就事實欄部分，僅提供銀行帳戶供老萬及其集團成員使用，就事實欄部分，除提供帳戶外，更分擔在台灣轉帳及聯繫對帳行為，兩者犯罪時間又相隔逾1年7月，顯非密接；認上訴人就該二部分所為，犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰；說明上訴人所辯應論以一罪云云，並無可採。
3.原判決俱參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，資以認定上訴人有事實欄及所示幫助、共同非法經營銀行業務等犯行。並就上訴人所辯，說明皆不能採信之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。又上訴人供承其不繼續提供彰銀A帳戶、中信帳戶予老萬使用之原因，包括因老萬被查獲之事而感到危險，以及返台發展等情，為表述其決定終止事實欄部分犯行之內心狀態，亦與其上開帳戶未繼續用於非法通匯之客觀行為相符；上訴人嗣又提供彰銀B帳戶給老萬使用，且為老萬代收、代匯款項，已參與匯兌之部分行為，並按月收取3萬元之報酬，與單純提供帳戶，並非相同，均足認定其先後所為，並非基於單一之犯意而為，已屬不同之犯罪行為，此與其正犯或共犯所為是否屬實質上之一罪，並無絕對關係；故縱卷內因上訴人屢稱已遺忘老萬之真實姓名，而無老萬實際被查獲之資料，亦無礙於原判決關於此部分事實之認定。上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則、適用不當、調查職責未盡、認定事實與卷內證據不符及理由未備、矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑法第62條自首減刑之規定，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。原判決本此見解，業依卷內資料，說明市調處早於上訴人供承其所為兩岸地下匯兌犯行前，即已掌握相當證據，並合理懷疑上訴人涉犯此罪，立案進行調查、聲請並執行搜索，上訴人於調查人員出示相關帳戶交易明細資料此際，願自白相關犯行，已非在有偵查犯罪權之機關或人員發覺本案犯行之前自首，並無自首減刑規定之適用；認上訴人所辯就本件犯行應有自首減刑規定之適用云云，並不足採。核與卷內資料相符。又上開移送書所附彰銀B帳戶之交易明細資料之列印日期，雖為101年5月3日，而在101年4月26日上訴人於市調處自白事實欄部分犯行之後，然市調處於詢問上訴人前之當日上午7時許，已因執行搜索而查扣彰銀B帳戶存款（見偵查卷第72至74頁搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表），亦掌握相關事證而存有合理之懷疑，上訴人嗣於調詢時，雖坦承該部分事實，仍無從認定合乎自首之要件。況依刑法第62條前段：
「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」之規定，法院對於自首者，僅係得減其刑，並非必減。上訴人縱係自首本件犯罪，原審有自由裁酌是否減輕其刑之職權，仍不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
（三）刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。又法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。原判決已敘明依上訴人自承之學、經歷、多年在大陸地區從商、工作，並曾從事民間借貸金融等項，累積相當知識及經驗，對於兩岸金融絕不陌生，明知大陸地區人民老萬無法在台開設帳戶，為從事兩岸地下匯兌業務，竟為本件犯行，具有可非難性及可責性。從而，原審認上訴人無法律認知之錯誤，事證已明，未適用刑法第16條規定減輕其刑，並無判決理由不備、不適用法則之違法可言。
（四）原判決就事實欄所示幫助犯行部分，先依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之（見原判決第27頁倒數第3列）；再詳敘依上訴人不法行為之內涵、侵害法益之範圍、對整體金融影響大小、犯罪之情由及獲利狀況，相較所犯銀行法第125條第1項前段規定之法定刑，經依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，仍達有期徒刑1年6月以上，縱量處法定最低刑度，仍有情輕法重失衡之情形，故依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，並敘明就此事實欄之幫助非法經營銀行業務罪部分，係依法遞減之（見原判決第29頁第16列至第30頁倒數第4列），並無上訴意旨所指適用減刑規定順序之不當。又有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至二分之一，為刑法第66條所明定，所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法；而刑法第30條第2項得按正犯之刑減輕之、第59條得減輕其刑之規定，為實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘原審行使此項職權，在減輕之最大幅度二分之一內自由酌量，客觀上並無違背比例原則、平等原則而有顯然濫權失當者，即不得任意指為違法；至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決並無影響。上訴人所犯銀行法第125條第1項前段規定之法定自由刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，原判決於事實欄部分經遞減其刑、事實欄部分經減輕其刑，分別量處有期徒刑1年4月、1年10月，經核均係原審自由裁量權之適法行使，於法洵無錯誤，上訴意旨徒指原判決未說明減刑之比例及最終量刑之刑度，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
（五）刑之量定，乃法律賦予法院得依職權裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已敘明審酌上訴人提供其個人金融帳戶之網路交易憑證、密碼予老萬等人使用以辦理新台幣與人民幣間之匯兌業務，導致我國政府無法對兩岸資金之往來為有效之控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，非法匯兌金額高達3298萬4897元，實應嚴懲；於事實欄所示幫助犯行之後，復因貪圖老萬所提供每月3萬元之報酬，轉而另行起意，提供彰銀B帳戶予老萬等人使用，並依老萬指示而操作款項之匯出，及聯繫對帳等工作，破壞國家金融經濟秩序，兼衡上訴人自 陳國中 肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別判刑及定應執行刑如前，並說明無從併為宣告緩刑之理由。顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於上訴意旨所指他案之量刑情形，因個案情節不同，難以比附援引。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
（六）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知較輕之刑及緩刑，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月十四日
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